STSJ Comunidad de Madrid 1185/2004, 17 de Septiembre de 2004
| Ponente | FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS |
| ECLI | ES:TSJM:2004:17639 |
| Número de Recurso | 184/2002 |
| Número de Resolución | 1185/2004 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
JESUS CUDERO BLAS MARIA TERESA SOFIA DELGADO VELASCO CRISTINA CONCEPCION CADENAS CORTINA MARIA DE LOS DESAMPARADOS GUILLO SANCHEZ-GALIANO EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6
MADRID
SENTENCIA: 01185/2004
Recurso Núm. 184/02
Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Sexta
SENTENCIA Núm. 1185
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Jesús Cudero Blas
Magistrados:
Dª Teresa Delgado Velasco
Dª Cristina Cadenas Cortina
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas
D. Francisco de la Peña Elías
______________________________________
En la Villa de Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil cuatro.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 184/02 promovido por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón actuando en nombre y representación de Dª Elvira, Dª Carmen, D. Juan Enrique, Dª Beatriz y Dª Amelia contra las facturaciones liquidaciones practicadas por el INSALUD a los farmacéuticos recurrentes en aplicación del Real Decreto Ley 5/2000, de 23 de junio, así como contra la dictada con fecha 11 de diciembre de 2001 por el Director General del referido Instituto y mediante la cual se desestimó de forma expresa el recurso de alzada interpuesto contra las mismas; habiendo sido parte el Instituto Nacional de la Salud, representado por el Procurador D. Manuel Gómez Montes, e interviniendo como codemandado el Instituto Madrileño de la Salud, representado y defendido por la letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, planteaba la siguiente petición: "1. Se anule y deje sin efecto alguno la resolución de 11 de diciembre de 2001 por la que se deniega el recurso de alzada de mi representado, así como las Resoluciones del INSALUD o del órgano de la Comunidad Autónoma que le sustituya tras el proceso de transferencias efectuado, por las que se ordenan las liquidaciones practicadas a mis representado en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 165/1997, y en su razón, 2. Se declare la improcedencia de aplicar los descuentos establecidos en la Adicional del Real Decreto 165/1997 y, en caso de acceder a esta petición, se reconozca el derecho de misma representados a que les sean devueltas las cantidades que se les hubiesen retenido por este concepto. 3. Proceda a la anulación de la Circular o Instrucción de la Dirección General de Farmacia de 4 de julio de 2000 en la medida en que dicha Circular es contraria al Real Decreto 165/97 en la redacción dada por el Real Decreto Ley 5/2000 por incorporar un margen fijo para las oficinas de farmacia respecto de medicamentos genéricos cuyo PVL supera las 13.035 pts, cuando la norma estatal que desarrolla sólo establece un margen porcentual del 33%. En su razón, ordenen la devoluación de las cantidades que a mi representado se hubieran detraído en virtud de la aplicación de dicha Circular. 4. Si se estimare la demanda por entender nula la Disposición Adicional del Real Decreto 165/97, se suplica a la Sala que plantee la correspondiente "cuestión de legalidad", conforme a lo establecido en los artículos 27 y concordantes de la Ley Reguladora de esa Jurisdicción, en relación con la validez de la disposición citada o, en su caso, y de entender que dicha disposición tiene rango de Ley formal, deberá haberse planteado con carácter previo la "cuestión incidental de inconstitucionalidad" de acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y siguientes de a LOTC una vez que las actuaciones se encuentren conclusas y dentro del plazo para dictar Sentencia".
El representante del INSALUD y el del Instituto Madrileño de la Salud contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que suplicaban se confirmase el acto recurrido en todos sus extremos.
Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 16 de septiembre de 2.004, teniendo así lugar.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, que expresa el parecer de la Sala.
A través del presente proceso impugnan los recurrentes, titulares de oficinas de farmacia, las facturaciones liquidaciones que les han sido practicadas por el INSALUD en aplicación del Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero, así como la Resolución dictada con fecha 11 de diciembre de 2001 por el Director General del referido Instituto y que de forma expresa desestimó el recurso de alzada interpuesto contra las mismas. Reclaman además la anulación de la Circular o Instrucción de la Dirección General de Farmacia de 4 de julio de 2000 en cuanto incorpora un margen fijo para las oficinas de farmacia respecto de medicamentos genéricos cuyo PVL supera las 13.035 pts.
Frente a los argumentos esgrimidos por los actores en vía administrativa, la última de las Resoluciones citadas se remite a lo establecido en el Real Decreto Ley 5/2000, de 23 de junio, del cual afirma son resultado las liquidaciones recurridas que no habrían hecho otra cosa que aplicar sus previsiones, recordando la falta de competencia de la Dirección General de Farmacia para cuestionar una norma con rango de Ley.
Por su parte, la demanda concreta la impugnación a las liquidaciones practicadas por el INSALUD y en particular a la aplicación que en las mismas se hace del descuento previsto en la Disposición Adicional del Real Decreto 165/1997 introducida por el Real Decreto Ley 5/2000, proponiendo en su caso el planteamiento de la correspondiente cuestión de ilegalidad respecto de la primera de las normas citadas o, eventualmente, y de considerar que la referida Disposición tiene rango de Ley formal, de la cuestión de inconstitucionalidad en relación a la segunda.
Planteado esquemáticamente el litigio en los anteriores términos, los argumentos en los que se basa la impugnación serían los siguientes:
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- La utilización de una norma con rango de Ley ( Real Decreto-Ley 5/2000 ) para regular una materia que podría haberse modificado mediante un simple Reglamento (determinación de precios y márgenes en la dispensación de medicamentos) tiene por objeto impedir su impugnación directa ante los Tribunales ordinarios, con lo que se habrían vulnerado los principios del artículo 9.3 de la Constitución en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 del mismo texto constitucional.
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- En contra de la dicción literal del precepto mismo, lo que regula la Disposición Adicional del Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero, introducida por el Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio, no es un margen por cuanto no incide en el precio de venta al público (PVP) del medicamento; en realidad, y a la vista de lo establecido en el artículo 100.3 de la Ley 25/1990, del Medicamento, debe concluirse que las reducciones previstas en dicha Disposición Adicional son descuentos obligatorios que implican una prestación patrimonial de carácter público y, más concretamente, un impuesto sobre el rendimiento. Partiendo de tal razonamiento, se considera vulnerado el principio de reserva de Ley establecido en el artículo 31.1 de la Constitución así como el de capacidad económica previsto en el mismo precepto, denunciando el alcance confiscatorio de la medida recurrida así como el hecho de constituirse un gravamen sobre una renta ficticia, poniendo de manifiesto la doble imposición que supone el descuento controvertido por cuanto la facturación sobre la cual se aplica está ya gravada con otros dos tributos, el IRPF y el IVA.
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- Aluden los demandados también a la vulneración del principio de igualdad garantizado en los artículos 31.1 y 14 de la Constitución al considerarse discriminados frente a los titulares de oficinas de farmacia radicadas en las Islas Canarias y en Ceuta y Melilla pues en tales plazas los medicamentos no se encuentran gravados, como sucede en la Península, con el 4% de IVA, de forma tal que los farmacéuticos que ejercen en ésta llegarán antes que aquéllos a los sucesivos escalones de facturación que conllevan la aplicación de los incrementos porcentuales del descuento previstos en la Disposición Adicional del Real Decreto 165/1997.
4ª.- Se cuestiona además la validez del descuento al incidir en el Concierto por el que se fijan las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de Oficinas de Farmacia suscrito el 17 de noviembre de 1998 entre el INSALUD, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y ello por haber alterado unilateralmente la Administración las condiciones económicas establecidas en dicho Concierto, condiciones que configurarían un conjunto de derechos adquiridos de los farmacéuticos que se ven después ignorados con la imposición de lo que califican como Deducción coactiva.
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- Finalmente, exigen los demandantes la anulación de las facturaciones recurridas por incompetencia del INSALUD para ejercer funciones recaudatorias que corresponderían en todo caso, se dice, a la Tesorería General de la Seguridad Social.
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- Por otra parte, se interesa la anulación de la Circular o Instrucción de la Dirección General de Farmacia de 4 de julio de 2000 en cuanto incorpora un margen fijo para las oficinas de farmacia respecto de medicamentos genéricos cuyo PVL supera las 13.035 pts., y ello por considerar que de este modo se introduce una regulación diferente a la...
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