STSJ Canarias 618/2008, 8 de Octubre de 2008
| Ponente | MARIA DEL CARMEN SANCHEZ-PARODI PASCUA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:3948 |
| Número de Recurso | 525/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 618/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de octubre de 2008.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Ponente) (Presidente), D./Dña. Antonio Doreste Armas y D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000525/2008, interpuesto por Bernardo, frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000092/2008 en reclamación de DESPIDO, ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua .
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que según consta en Autos, se presentó demanda por Bernardo, en reclamación de DESPIDO siendo demandado Playas de Troya S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 14 de abril de 2008, por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio .
Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Bernardo trabajaba para "Playas de Troya, Sociedad Anónima", en el Hotel Las Madrigueras, Arona, desde el 29 de marzo de 1998, con la categoría profesional de Maitre, y percibiendo un salario mensual prorrateado de 2.794,93 euros. SEGUNDO.- D. Bernardo no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. TERCERO.- El día 12 de diciembre de 2007 se produjo el despido de D. Bernardo por parte de su empleador "Playas de Troya, Sociedad Anónima"; en la carta de despido, fechada y notificada al actor el día 12 de diciembre, se decía lo siguiente:
"Por medio de la presente le comunicamos que esta empresa ha tenido conocimiento de que se ha cometido por su parte una falta muy grave, susceptible de ser sancionada con el despido, falta prevista en el vigente Acuerdo Estatal de Hostelería, artículo 32.2 . Los hechos en cuestión son los siguientes:
Usted ha constituido y puesto en funcionamiento recientemente una empresa de restauración denominada " DIRECCION000 " (CIF NUM000 ), sita en Carretera General Valle San Lorenzo. N° 98, Arona, en la que además presta sus servicios como "Jefe de comedor" según reza en las tarjetas de visita que entrega a la clientela del establecimiento y se desprende de su quehacer en el mismo, ya que acompaña a los clientes a las mesas cuando entran, les entrega las cartas, toma nota de las consumiciones, entrega las cuentas, etc.
Esta actividad la realiza haciendo dejación de sus funciones en nuestro establecimiento en el que usted es el primer maitre, habiendo aprovechado su facultad de realización de los turnos y cuadrantes para colocarse a su conveniencia turnos y libranzas.
Así libra los días y horas más importantes del servicio que aprovecha para acudir a su propio restaurante, cuando a tenor de su responsabilidad en esta empresa debería estar supervisando y dirigiendo la prestación del servicio de restaurante en nuestro establecimiento en los momentos de máxima producción, como ha sido precisamente el mes de noviembre.
Además para su propio restaurante ha captado a dos de nuestros empleados que han causado baja en la empresa recientemente para pasar a prestar servicios en el indicado " DIRECCION000 ", concretamente Don Alexander y Don Rodrigo .
Estos hechos se han venido produciendo a partir del día 9 de noviembre, fecha en la que al parecer inauguró usted el citado restaurante y desde dicha fecha ha sucedido de forma continuada hasta la actualidad, constatándose que días de especial importancia como el día 6 de diciembre festivo, estaba usted atendiendo en la hora de la comida su propio establecimiento en lugar de supervisando el Restaurante del hotel, lo que ha sucedido de forma reiterada a lo largo del mes de noviembre que es un mes tradicionalmente de importante ocupación en nuestro establecimiento, e igualmente en los días que han transcurrido del mes de diciembre, cuando menos además del ya citado día 6, los días 8 y 10 de diciembre en que igualmente se pudo constatar que estaba usted trabajando en dicho restaurante.
Es claro que su importante puesto de responsabilidad en nuestro Hotel es incompatible con el desarrollo de una actividad competitiva en un establecimiento de restauración situado además en el mismo término municipal, suponiendo su conducta una flagrante trasgresión de la buena fe contractual que quiebra de manera total la necesaria confianza que es exigible en una relación laboral.
Ello motiva que, muy a nuestro pesar, nos veamos en la necesidad de proceder a imponerle la sanción de despido con efectos desde la recepción de la presente carta, dando por extinguido su contrato, informándole que tiene a su disposición la liquidación que le corresponde.
Contra esta carta puede Vd. interponer las acciones legales que estime oportunas. La presente sanción ha sido comunicada ya a los Representantes Sindicales a los efectos oportunos".
D. Bernardo, D. Rodrigo y D. Alexander constituyeron el 9 de octubre de 2007 una comunidad de bienes " DIRECCION000 ". Esta comunidad de bienes explotó el DIRECCION000, en Valle San Lorenzo, Arona, a partir del 9 de noviembre de 2007. QUINTO.- D. Rodrigo y D. Alexander eran trabajadores de "Playas de Troya, Sociedad Anónima" -camarero y 2º maitre-, los cuales presentaron su dimisión en noviembre de 2007. SEXTO.- El Hotel Las Madrigueras tiene una clasificación de cinco estrellas, y está situado en las inmediaciones de un campo de golf, siendo su clientela preferentemente personas que desean jugar al golf. SÉPTIMO.- El Hotel Las Madrigueras posee varios restaurantes. La mayoría, si no todos, los clientes del hotel se alojan en régimen de alojamiento y desayuno o media pensión. En uno de los restaurantes del hotel se sirve el almuerzo, de tipo ligero y relativamente informal. La cena, a la carta generalmente, se sirve en otro de los restaurantes. OCTAVO.- El DIRECCION000 está ubicado en el local ocupado por un anterior restaurante -El Almácigo- con fama de caro. No está situado en zona turística. Los camareros y personal de comedor del restaurante visten camisa oscura y corbata o mandil. Dicho restaurante tiene menú del día -12 euros- y carta, con la que el precio de la comida incluyendo vino -"Fino La Ina" y "Marqués de Cáceres", por ejemplo- asciende a unos 30-35 euros. NOVENO.- El demandante se hizo imprimir tarjetas de visita de " DIRECCION000 ", apareciendo en las mismas como "Jefe de Comedor".
Algunas de esas tarjetas acabaron apareciendo en el Hotel. DÉCIMO.- El DIRECCION000 apareció como patrocinador de un torneo de golf alebrado en Tenerife. DECIMOPRIMERO.- D. Bernardo invitó a la inauguración del DIRECCION000 a varios trabajadores del Hotel Las Madrigueras, pero no al director del mismo. DECIMOSEGUNDO.- D. Bernardo era el encargado de realizar los turnos de trabajo. El demandante realizaba normalmente un turno partido, comenzando el primero de entre las 7 y las 9 de la mañana, hasta las 11 o 15 horas, y el segundo de empezaba entre las 18 y 19 horas hasta las 21 o 23 horas. Usualmente el actor descansaba los sábados y domingos, aunque ocasionalmente en otros días; no trabajó en sábados o domingos desde el 8 de noviembre de 2007 hasta su despido. DECIMOTERCERO.- El 6 de diciembre de 2007 el actor trabajó de 7,08 a 11,21 y de 19 a 23,16 horas. DECIMOCUARTO.- Se presentó el día 27 de diciembre de 2007 por parte del actor papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.M.A.C. el día 16 de enero de 2008, sin avenencia .
Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Bernardo, y, en consecuencia, declarando procedente el despido del actor llevado a cabo por la demandada "Playas de Troya, Sociedad Anónima" el 12 de diciembre de 2007, absuelvo a la misma de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, convalidando la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación .
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Bernardo, siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día FECHA CITA .
Contra la sentencia de instancia desestimatoria de la pretensión del actor se alza en suplicación al amparo de lo establecido en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, a fin de modificar el hecho probado cuarto y se haga constar: "En dicho DIRECCION000 Don Bernardo ejercía funciones propias de un camarero de Restaurante como son las de acompañar a los clientes, entregar cartas, tomar nota de las consumiciones, llevar la cesta del pan, abrir botellas de vino, servir la comida, cobrar, etc.)."
Se apoya en el documento obrante al folio 151.
Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: "los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:
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La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.
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La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.
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La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.
Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:
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Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba...
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