STSJ Galicia 5140/2008, 22 de Diciembre de 2008
| Ponente | MIGUEL ANGEL CADENAS SOBREIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:8455 |
| Número de Recurso | 4865/2008 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 5140/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO SUPLICACION 0004865 /2008MRA
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA
ANTONIO GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
A CORUÑA, veintidós de diciembre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0004865 /2008 interpuesto por Esperanza contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.
Que según consta en autos se presentó demanda por Esperanza en reclamación de RESOLUCION CONTRATO siendo demandado Santiago, SATNAL MARKETING SL, Mercedes . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000323 /2008 sentencia con fecha cuatro de Julio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:PRIMERO.- La actora Dª. Esperanza, vino prestando servicios para la empresa SATNAL MARKETING SL. desde el 26.11.2.007, mediante un contrato denominado subdistribución, cuyo contenido por constar en autos se da por reproducido. /SEGUNDO.- A finales de marzo de este año, la empresa demandada cerró sin que desde entonces la actora prestase servicios y percibiese cantidad retributiva alguna. /.-TERCERO. - La empresa está dedicada al marketing directo (sometida al Convenio Colectivo Nacional de empresas de publicidad) y colaboradora de Gas Natural Servicios. Durante este tiempo la demanda vino desempeñando las mismas funciones, consistentes en promover y concluir las solicitudes de alta y mantenimiento de clientes en productos servicios por la empresa Gas Nutural para la que prestan servicios en exclusiva los demandados. En su actuación seguía las instrucciones de la empresa sobre productos, modos de realizar las promociones, cobertura de rutas marcadas por la empresa, con listas de clientes facilitadas diariamente por la empresa etc. En la realización de todos los cometidos, no asumió nunca el riesgo y ventura de las operaciones. En todos estos casos, la actora nunca tuvo cartera propia ni tiene ninguna tipo de margen de maniobra en las promociones realizadas, sino que éstas están totalmente predetermiadas y programadas por la empresa. Además la actora tuvo que realizar la actividad de forma personal e intransferible, dentro de los locales de la empresa y por las rutas marcadas todos los días en las oficinas por los responsables de la misma. Las solicitudes que comercializaba le eran entregadas todos los días a primera hora de la mañana en las oficinas de la empresa, después de recibir instrucciones precisas de todo cuanto se había de realizar en la jornada de trabajo. /.-CUARTO.- El horario de trabajo comenzaba a las 09,30 horas de la mañana con la comparecencia en la oficina de todos los empleados, para recibir formación de los instructores, que eran los encargados y responsables de la empresa hasta las 11:00 horas. Entre las 11.00 y las 11.45 horas había un intermedio para desplazarse a la zona asignada de trabajo. Entre las 12.00 y las 17.00 horas, cada trabajador tenía programada por la empresa la visita a los clientes. A partir de las 17.00 horas, todos los trabajadores -en la misma situación que la demandante- tenían que regresar a la oficina para entregar las promociones y solicitudes concluidas, así como los contratos formalizados. /QUINTO.- La operativa de trabajo era siempre la misma era totalmente supervisada por la empresa, así: Durante la primera hora y media de trabajo, la empresa daba formación teórica consistente en técnicas de captación de clientela, se reparte el material de trabajo entre los promotores de ventas y se les adjudican las zonas de trabajo. En la actuación a pide de calle lo que hacía cada promotor de ventas era: Dar información a los clientes y usuarios de Gas Natural de lo ventajoso de continuar ab0nados a Gas Natural en el mercado liberalizado. Cumplimentar el contrato de suministro con SERVIGAS y la autorización para continuar en Gas Natural Servicios. Se le pedía al cliente una factura o el contrato de abono y el DNI del titular para verificar los datos reflejados en los contratos y se adjunta la fotocopia del DNI a las copias correspondiente. Se le dejaba la copia del contrato de suministro y SERVIGAS en casa del cliente. /SEXTO. - En fecha 11.4.2.008, se celebró Conciliación ante el UMAC, con resultado SIN EFECTO, demanda la acora en fecha 5.5.2.008.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Esperanza, contra la empresa SATNAL MARKETINK SL DOÑAS Mercedes Y DON Santiago, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la actora.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda formulada por Dª Esperanza y absuelve a los demandados de la misma. Recurre de ella la demandante solicitando, literalmente y de modo final, lo siguiente: "Que dicte una sentencia en Suplicación comprensiva de todas las declaraciones que se interesan; y
9.1º ESTIME el Recurso de Suplicación;
9.2º ANULE la sentencia recurrida por vulnerar derechos fundamentales; o
9.3º ORDENE la nueva redacción del hecho probado primero; y
9.4º ORDENE la adición del nuevo hecho probado séptimo:
9.5º CONSIDERE infringidas las normas legales denunciadas, revocando la Sentencia impugnada; y
9.6º ESTIME la demanda, declarando resuelta la relación laboral existente entre las partes, con los efectos legales inherentes a tal declaración".
A estos efectos y al amparo del art. 191.A,B y C LPL se articulan en el recurso los 5 motivos siguientes: I) En los motivos 1º y 2º se interesa la revisión del HP 1º y la adición de un nuevo HP 7º. II) en el motivo 3º se denuncia vulneración del art. 24 CE y de la jurisprudencia interpretativa, derecho a la tutela judicial efectiva, indefensión e infracción del principio de contradicción e interpretación arbitraria de los hechos de la demanda y del art. 91.2 LPL. III) En el motivo 4º se denuncia infracción de los arts. 218 LEC, 248.3 LOPJ y 97.2 LPL e incongruencia de la sentencia con los pedimentos de la demanda y alegaciones de las partes. Y IV) Y en el motivo 5º se denuncia la infracción de los apartados B y C del art. 50.1 y A ) y
Si bien los motivos de nulidad articulados, por las peculiaridades del supuesto resulta de razonable procedencia resolver en primer término las revisiones de Hp interesadas en los motivos 1º y 2º del recurso. A partir de los íntegros y definitivos HDP se abordarán los motivos formulados al amparo del art. 191.A y C LPL .
En el motivo 1º del recurso la demandante interesa que en el HP 1º debe sustituirse "vino prestando" por el de "viene prestando" e incluirse la categoría y el salario bruto mensual, que se concretan en la de promotor de ventas "y salario bruto mensual a efectos de indemnización de 1096,71 #, incluida la prorrata de pagas extras".
El HP 1º de instancia declara lo siguientes:.- La actora Dª. Esperanza, vino prestando servicios para la empresa SATNAL MARKETING SL. desde el 26.11.2.007, mediante un contrato denominado subdistribución, cuyo contenido por constar en autos se da por reproducido.
Alegándose para la revisión la prueba de confesión, las testificales (acta)de juicio, F. 72) y los hechos de la demanda, el motivo lleva a las siguientes consideraciones:
-
El art. 191.B LPL exige para la revisión de los HP en Suplicación la debida invocación de prueba pericial y/o documental, no siendo conforme a ello apta la confesión y la testifical, sin que el acta de juicio sea documento revisor sino medio de constatación de la práctica de aquellas pruebas y sus resultados.
-
Si bien ello, aunque la testifical que se invoca no posibilita revisión de los HP, en todo caso de valoración judicial propia por derivación de la inmediación, lo cierto es que el juzgador de instancia en su sentencia tiene por confesa a la empresa para con los hechos de la demanda por virtud del art. 91.2 LPL y dada la inasistencia de la misma a juicio; lo cual supone a los efectos de categoría y salario de la demandante y en el contexto de la relación laboral que la propia sentencia recurrida afirma, que el juzgador también asume los datos que en torno a ello constan en la demanda y que al no haber sido formalmente explicitados en los HDP procede ahora incorporarlos vía art. 191.B LPL, como solicita la actora. Consecuentemente, procede declarar probado, con inserción en el HP1º, lo siguiente: 1.- Respecto del salario. Dado que en el HP 1º se da por reproducido el contenido del contrato de "subdistribución" suscrito, expresivo de lo que de hecho podía venir rigiendo en el aspecto retributivo, procede incorporar lo "debido percibir", derivado ya de la aplicación del CC a que está sometida la empresa (HP 3º) y como tal consignado en el hecho 5º de demanda, y tenido por confeso; que se traduce en el salario "debido" bruto mensual, de Convenio, de 1096,71 # con prorrateo de P.E. 2 .- Respecto a la categoría. Se deriva de y va implícita en la actividad desarrollada, en armonía con el hecho 4º de demanda: actividad de promotor de ventas, así a incorporar a H.P.
Y C) Finalmente, en lo que atañe a sustituir "vino prestando" por "viene prestando", claramente está planteando la recurrente no una cuestión meramente...
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ATS, 6 de Mayo de 2010
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 22 de diciembre de 2008, en el recurso de suplicación número 4865/08, interpuesto por Dª Maite, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Orense de fecha 4 de julio de 2008, en el p......