STSJ Asturias 3128/2008, 17 de Octubre de 2008
| Ponente | MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2008:3160 |
| Número de Recurso | 799/2008 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 3128/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 03128/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2008 0101357, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 799/2008
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE
Recurrente/s: Ricardo, IBERMUTUAMUR
Recurrido/s: Ricardo, FELGUERA CALDERERÍA PESADA S.A., IBERMUTUAMUR, INSS, TGSS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN de DEMANDA 939/2004
SENTENCIA Nº: 3128/08
ILTMOS. SRES.
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EDUARDO SERRANO ALONSO
-
FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ
Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
En OVIEDO a diecisiete de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 799/2008, formalizado por la Letrada Dña. Carmen Landeira Álvarez-Cascos en nombre y representación de D. Ricardo y por el Letrado D. José Manuel Martínez Moreno en nombre y representación de la MUTUA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 939/2004, seguidos a instancia del primero frente a la mutua recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social y la empresa FELGUERA CALDERERÍA PESADA S.A., en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- D. Ricardo nació el 28 de febrero de 1952 y tiene por profesión habitual la de soldador-oficial de 3ª.
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- El 7 de abril de 2003 sufrió molestia lumbar mientras trabajaba por cuenta de Felguera Calderería Pesada S.A. en el que era trabajo habitual, lo que originó un proceso de incapacidad temporal que inició entonces por accidente de trabajo y que concluyó con resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de julio de 2004 que le declara no afectado de incapacidad permanente.
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- El trabajador desde el año 1998 presentó cuadros de lumbociatalgia. Entonces presentaba hernia discal L4-L5.
En el año 1999 contaba con el diagnóstico de cambios degenerativos y protrusiones discales en L3-L4, L4-L5 y L5-S1.
En el año 2001 contaba con iguales menoscabos y rectificación de la lordosis.
En mayo de 2003 presentaba protrusión discal en L4-L5, que impronta y deforma el saco dural, protrusión discal en L5-S1, en ambos casos con discretos fenómenos artrósicos degenerativos, y pequeña disrupción focal del borde posterior del anillo fibroso en L3-L4.
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- En la actualidad el trabajador presenta:
- Pérdida de altura e hidratación de los espacios intervertebrales desde L3 a S1.
- Hernia discal L5-S1, que comprime y deforma el saco medular.
- Disrupción del anillo fibroso del disco L3-L4 con protrusión discal.
- Rigidez lumbar de más del 50%.
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- En la realización del trabajo el trabajador ha de subir y bajar escaleras y andamios, transportar útiles y herramientas pesadas, soldar en vertical, en descendente y bajo techo.
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- La base reguladora de incapacidad permanente total por accidente de trabajo asciende a
13.248,79 euros anuales y la fecha de efectos económicos de la prestación se remontaba al 20 de julio de
2004.
En fecha 27 de septiembre de 2007 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es la siguiente: "Que se completa el fallo de la sentencia dictada en los autos núm. 393/2004, en el sentido de dejar dicho que el incremento del 20% en el porcentaje aplicable sobre la Base Reguladora de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo, surte efectos desde el 28 de febrero de 2007, fecha hasta la que el porcentaje de la prestación devengada desde el 20 de julio de 2004 asciende a sólo el 55%". CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y la mutua codemandada, siendo impugnados de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia estima la demanda formulada por el accionante y declara al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador derivada de la contingencia de accidente de trabajo reconociéndole una pensión sobre la base reguladora de 1.104,06 euros al mes. Frente a este pronunciamiento judicial interponen recurso de suplicación ambas partes, con intereses, evidentemente contrapuestos.
La Mutua aseguradora del riesgo y responsable del abono de las correspondientes prestaciones, articula su recurso con base en los apartados b) y c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesando la revisión del cuadro clínico del hecho cuarto de la sentencia y aduciendo, en síntesis, que sus dolencias no revisten entidad suficiente para dar lugar a la incapacidad permanente total derivada de la contingencia de accidente de trabajo denunciando que la sentencia infringe los artículos 136 y 137.1 b), 2 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .
El trabajador recurre interesando la revisión de hechos y el examen del derecho aplicado [Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral ] solicitando la modificación del hecho probado sexto y que se declare que la base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida derivada de accidente de trabajo es de 21.316,88 euros anuales de conformidad con lo dispuesto en la normativa que fija la base reguladora que se contiene en el artículo 60 regla 2 del Reglamento para la aplicación de la Ley de accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, en vigor por la disposición transitoria primera del Decreto 1646/1972, de 23 de junio con la modificación de 1998 impugnando, asimismo, el recurso de la Mutua que, por su parte, reconoce el error sufrido en el cálculo de la base reguladora y acepta la del trabajador.
Procede en este punto entrar a analizar los recursos entablados y razones de método aconsejan principiar por el recurso de la Mutua que se opone al grado de incapacidad.
Respecto del primer motivo, a través del mismo pretende la Mutua recurrente revisar el Hecho Probado Sexto de la resolución atacada relativo al cuadro clínico actual para el que propone la redacción que detalla en el texto alternativo contenido en su escrito de formalización con base en los documentos obrantes a los folios 87 y 88, 148 y 219 de los autos.
Resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza...
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