STSJ Andalucía 3326/2009, 1 de Octubre de 2009
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:10318 |
| Número de Recurso | 3477/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3326/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 3477/09 (JM)
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, ponente
En Sevilla, a 1 de octubre de 2009 .
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NUM. 3326/2009
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Marino, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, Autos nº 922/07; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Marino, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de Empleo y el Excmo. Ayto. de Orellana de la Sierra (Badajoz), se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/07/08, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO: El actor, D. Marino, solicitó el 10-07-07 subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le fue denegado por resolución de fecha 07-09-07, en base a "Según el informe emitido por el INSS, no reúne Vd. el periodo de cotización genérico de 15 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación".
El trabajador tiene cotizados desde el año 1978 un total de 5.375 días, según desglose que consta a los folios 67 y 68 de las actuaciones.
Que se ha agotado la vía administrativa previa (folios 6 y7). CUARTO.- Que la demanda se ha interpuesto con fecha 07-12-07." TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.
Al demandante le ha sido denegado el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, por no cumplir el requisito consistente en reunir el periodo mínimo de carencia para acceder a la pensión de jubilación contributiva (faltando en concreto 100 días para los 5.475 necesarios), criterio que ha sido confirmado por el Juzgado de Instancia.
Frente a la sentencia dictada recurre en suplicación el demandante, articulando su recurso en cuatro motivos, formulados los dos primeros al amparo del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los dos últimos con fundamento procesal en el párrafo c) del indicado precepto legal.
El primero de los motivo de revisión fáctica propone la modificación del ordinal segundo del relato histórico, en el que figuran 4.627 días cotizados, que unidos a los 748 días cuota, totalizan 5375 días de carencia desde el año 1978. Propone el actor en sustitución de tales datos la cifra de 4.811 días cotizados (sin contar los correspondientes a las pagas extra), incluyendo 184 días trabajados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (del 1-5-06 al 31-10-06).
La discrepancia resulta ser más una cuestión de derecho que de hecho y por ello ha de tratarse analizando los motivos de censura jurídica dedicados a este extremo. Ha de partirse como punto fáctico incontrovertido de que el actor trabajó en el indicado régimen de autónomos durante el periodo 1-5-06 a 31-12-06, siendo así que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no le ha computado tal periodo porque del 1-11-06 al 31-12-06 figuraba en descubierto, considerando el demandante que al menos el tiempo en que las cuotas están abonadas en este régimen (del 1-5-06 al 31-10-06) sí debieron tenerse en cuenta.
La regulación del cómputo recíproco de cotizaciones en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos está prevista en el Art. 35 del Real Decreto 2530/1970, de 20 de agosto del siguiente modo: "Cómputo de períodos de cotización a distintos Regímenes de la Seguridad Social 1.Cuando un trabajador tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social o en los Regímenes Especiales Agrario, de Trabajadores Ferroviarios, de la Minería del Carbón, del Servicio Doméstico, de los Trabajadores del Mar, de los Artistas y en el que regula el presente Decreto, dichos períodos o los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, serán totalizados siempre que no se superpongan para la adquisición, mantenimiento o recuperación del derecho a la prestación.
-
En consecuencia, las pensiones de invalidez, vejez, muerte y supervivencia a que los acogidos a alguno de dichos Regímenes puedan tener derecho en virtud de las normas que los regulan, serán reconocidas, según sus propias normas, por la Entidad gestora del Régimen donde el trabajador estuviese cotizando al tiempo de solicitar la prestación, teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior [...]".
El mismo punto segundo del citado precepto regula una serie de salvedades, entre las que la letra c) dispone: "Cuando el trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso, la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones".
Indiscutido que es el Régimen General aquel en el que el demandante trabajó y cotizó durante más tiempo, la pensión se lucrará por el indicado Régimen, siendo así que, en principio, conforme a los indicados preceptos, no sería extensible a la prestación los requisitos que para otros regímenes cuyas cotizaciones hayan contribuido a consolidar la carencia, se exijieran en los mismos, y en concreto, -y en lo que aquí interesa-, la previsión del Art. 28.2 del Real Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que regula como condición indispensable para tener derecho a determinadas prestaciones, que las personas incluidas en el campo de aplicación de dicho Régimen (autónomos) se hallen al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha del Hecho Causante. Corroborando este criterio que es el mantenido por la parte actora, se citan diversas sentencias por dicha parte, (STSJ Castilla La Mancha de 3-5-1995, TSJ Madrid 23-10-1995 y 21-12-1999, Tribunal Supremo 9-6-1997, 24-7-1997 y 29-11-1997 ).
Ahora bien, tal doctrina y jurisprudencia no es de aplicación tras la entrada en vigor del Artículo 20 de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, sobre Disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, por el que se añade una nueva disposición adicional, la trigésima novena, al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con la siguiente redacción:" Requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas a efecto de las prestaciones.
En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena.
A...
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