STSJ País Vasco , 13 de Octubre de 2010
| Ponente | ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:3291 |
| Número de Recurso | 1768/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1768/10
N.I.G. 20.05.4-09/005005
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de octubre de 2010.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cesar contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de Donostia-San Sebastián de fecha veintidós de Abril de dos mil diez, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Cesar frente a INSS-TGSS .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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-) D. Cesar se encuentra afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social desde el 1 de Enero de 1.974, siendo su ocupación la de panadero, consistiendo sus tareas en hacer la masa, meterla en el horno, cocer el pan, vender el pan en el establecimiento, y repartirlo a los clientes.
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-) El 9 de Septiembre del 2.009, D. Cesar inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de Octubre del 2.009, en la cual se reconocieron a D. Cesar las siguientes lesiones: "Lumbalgia. Lumbalgia. Buena funcionalidad columna lumbar"; considerando que las mismas no eran constitutivas de ningún grado de invalidez.
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-) D. Cesar padece en la actualidad las siguientes lesiones: "Columna lumbar, protusión discal con componente herniario en el foramen izquierdo, en el espacio L2-L3, protusión discal con estenosis del canal central y de los recesos laterales en el espacio L4-L5, y espondilodiscartrosis con protusión discal con componente herniario que afecta a las dos raíces S1 en el espacio L5-S1. Radiculopatía incompleta de las raíces L5 izquierda y S1 derecha, con signos de importante daño axonal. Neuropatía del nervio cubital izquierdo, que fue intervenida quirúrgicamente el 6 de Octubre del 2.009, operación en la que se realizó una liberación del nervio atrapado. Antiguo accidente que le afectó a los tendones de los dedos índice y anular de la mano izquierda". D. Cesar es diestro.
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-) Las lesiones que padece D. Cesar le producen los siguientes déficits funcionales: "Limitación del movimiento de flexión lumbar, con distancia dedos suelo de 5 centímetros. Marcha de puntillas claudicante con la pierna derecha. Lumbalgia con irradiación a la pierna izquierda. Ligera pérdida de fuerza en la mano izquierda. Deformidad de la articulación trapecio metacarpiana del dedo pulgar de la mano izquierda. Atrofia de la musculatura interósea y de la eminencia tenar de la mano izquierda. Imposibilidad para la extensión completa de los dedos índice y anular de la mano izquierda".
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-) La base reguladora de D. Cesar es la de 1.524,04 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.
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-) El Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución cuya fecha no consta, ha reconocido a D. Cesar un grado de minusvalía del 44%.
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-) Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de Noviembre del 2.009.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que desestimo la demanda, declaro que D. Cesar no se encuentra afecto a una situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, ni a una situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.
Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimado su demanda en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión de panadero, que viene desarrollando por cuenta propia, y como tal encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
La entidad gestora denegó a Don Cesar la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, decisión con la que el Juzgado ha mostrado su conformidad, al ratificar la resolución administrativa, fruto de considerar que el estado psico-físico del trabajador le faculta para desempeñar el núcleo de su actividad laboral, y por supuesto otras muchas profesiones. De esta manera, descarta con claridad que sea tributario del grado invalidante postulado en primer término, pero también del interesado de modo secundario (incapacidad permanente total).
El recurso pretende en primer término la modificación de los menoscabos funcionales del trabajador plasmados en sentencia, denunciando a continuación la infracción del art.137 LGSS, numeral 5º en el segundo de los motivos, y el numeral 4º en el tercero y último.
Pretende el primero de los motivos, con adecuado amparo procesal en la letra b) del art.191 LPL, la variación del hecho probado cuarto a fin de sustituir os déficit funcionales que según el citado ordinal aqueja Don Cesar, por los que señala, que apoya en el informe del perito de parte, Dr. Jose Carlos, y en el emitido por el traumatólogo del Servicio Vasco de Salud, de 27 de julio de 2009.
El ordinal cuestionado refleja que las dolencias que padece el actor le ocasionan mermas funcionales consistentes en limitación del movimiento de...
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