STSJ Canarias 1281/2009, 28 de Septiembre de 2009
| Ponente | JUAN JIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2009:4436 |
| Número de Recurso | 1347/2007 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1281/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de Septiembre de 2009 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan Jiménez García (Ponente) Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Justo contra sentencia de fecha 14 de Junio de 2007, dictada en los autos de juicio nº 631/2004 en proceso sobre CANTIDAD, y entablado por D./Dña. Justo, contra Empresa Domingo Hernández Tarajano .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan Jiménez García, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El actor, provisto de DNI nº NUM000, venía prestando servicios, como Albañil Oficial de 1ª, para el empresario D. Rubén con antigüedad 19.11.2001 y percibiendo un salario diario de 48,08 euros.-
En la fecha 19.11.2001 el actor sufrió accidente de trabajo consistente en caída al suelo del actor desde varios metros de altura mientras ejecutaba la construcción de cuatro piletas en la última planta de un inmueble sito en el nº 27 de la calle Polizón, en Playa de Arinaga (Agüimes) sin que el demandado hubiera puesto a disposición del actor equipo alguno de protección individual ni elemento de sujeción en dicha obra cuyo promotor y propietario era el demandado.
Como consecuencia de dicho accidente el actor padeció fractura abierta grado II de tibia y peroné izquierdos 1/3 distal, fractura maleolo peroneo pie derecho, fractura calcáneo pie derecho, fracturas arcos costales 1º, 2º, 3º y 7º derechos, hemotórax derecho, contusión pulmonar LSD, atelactasia pulmonar derecha e IRA, lesiones de las que tardó en curar 693 días, de los cuales 15 fueron de ingreso hospitalario, quedándole las siguientes secuelas:
Insuficiencia respiratoria ........................................... 60 puntos.
Acortamiento extremidad inferior a 3 cm........................12 puntos
Deformidad postraumática del pie ................................10 puntos
Triple artrodesis/anquilosis......................................... 10 puntos
Fracturas de costillas con neuralgias
Intercostales esporádicas y/o persistentes..................... 4 puntos
Material de osteosintesis tobillo .................................. 2 puntos
Perjuicio estético medio .............................................15 puntos
Como consecuencia de las secuelas de dicho accidente, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por Resolución del INSS, de fecha
19.11.2003, con derecho al percibo de una pensión mensual equivalente al 100% de la base reguladora de
1.462,43 euros 19.05.2003.
El importe de la capitalización de la prestación por incapacidad permanente total que el actor viene percibiendo, a fecha 19.11.2003, asciende a 268.389,09 euros.
El artículo 71 del Convenio Colectivo para el Sector de la Construcción de ámbito estatal de fecha 12.06.2002, vigente al momento de obtener el actor la incapacidad absoluta,, establecía, como mejora voluntaria para el año 2003 a cubrir o asegurar por el empresario, en caso de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo y en concepto de indemnización, la cantidad de
38.000 euros.
La inspección de trabajo extendió acta de infracción 205/02 proponiendo la imposición de sanción por infracción de riesgos laborales en base a lo que en fecha 31.01.2002 se propuso un recargo de prestaciones del 50%, dictándose resolución por la Dirección Provincial del INSS de 03.09.2002 que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con dicho accidente, con un recargo de prestaciones del 505 a cargo exclusivo del hoy demandado.
Mediante sentencia dictada el 28.04.2003 por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 d esta ciudad en los autos 410/2002 se confirmó la resolución de la Dirección de Trabajo de 28.05.2002 por la que se imponía al empresario sanción pecuniaria por infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, en base a la presunción de certeza del acta de infracción de inspección de trabajo, sentencia que consta aportada a los autos y cuyo contenido se da por reproducido.-OCTAVO.- Se celebró acto de conciliación el 16.06.2004 el cual finalizó intentado sin efecto.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, estimando parcialmente la demanda promovida por de D. Justo, frente al empresario D. Rubén, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 38.000 euros, en concepto de indemnización por estar afecto a una incapacidad absoluta derivada del accidente de trabajo sufrido el 19.11.2001, y debo absolver y absuelvo al demandado del resto acciones ejercitadas en su contra.-TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario
ÚNICO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda origen de autos y condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 38.000 Euros en concepto de mejora voluntaria convencional consistente en una indemnización a tanto alzado para el supuesto de declaración de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo, que la empresa no tenía cubierto con entidad aseguradora . Sin embargo, se rechaza la petición de daños y perjuicios, por entender que queda compensada con las prestaciones que percibe de Invalidez Absoluta, la Incapacidad temporal ya percibida y el recargo de prestaciones que percibe.
Frente a la referida sentencia reacciona la parte actora en recurso de Suplicación y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, formula un motivo de censura jurídica por el que viene a denunciar infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, art. 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina jurisprudencia correspondiente, por entender que que no debió efectuarse la compensación efectuada entre la indemnización que correspondía originariamente al trabajador por el accidente y las percibidas por incapacidad temporal así como del importe de la capitalización por la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo que le fue reconocida.
La cuestión que ahora se debate ha sido profundamente revisada por el Tribunal Supremo en sendas sentencias dictadas por su...
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