STSJ Islas Baleares 322/2010, 16 de Septiembre de 2010
| Ponente | FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR |
| ECLI | ES:TSJBAL:2010:1200 |
| Número de Recurso | 346/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 322/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00322/2010
Nº. RECURSO SUPLICACION 346/2010
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE
Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/s: Custodia, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIOS DE
CONTENEDORES HIGIÉNICOS SANITARIOS S.A.
Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº UNO DE IBIZA
Demanda: 308/2009
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR
MAGISTRADOS:
DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ
DON ANTONI OLIVER REUS
En Palma de Mallorca, a dieciséis de septiembre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente S E N T E N C I A NÚM. 322/10
En el Recurso de Suplicación núm. 346/2010, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza en sus autos demanda número 308/2009, seguidos a instancia de Dª Custodia, representado por el Sr. D. José Ramón Buetas Ayerza, frente a la citada parte recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social representadas por los Letrados de las respectivas entidades gestoras, y la entidad Servicios de Contenedores Higiénicos Sanitarios S.A., en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
La actora Doña Custodia nació el día 3 de Octubre de 1956, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000, profesión habitual de comercial y una base reguladora mensual para la incapacidad permanente total de 1132,40 Euros y para la incapacidad permanente parcial de 1192,03 Euros.
Tras proceso de incapacidad permanente total derivado de enfermedad común, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución de fecha 20 de Marzo de 2009, en Expediente nº NUM001, en el que le denegaba la incapacidad en ninguno de sus grados.
La actora ha sido intervenida del hombro derecho derecho por lesión tendinosa en el 2004, del izquierdo en el 2007, de epicondilitis del codo derecho en el 2000 y del síndrome del túnel carpiano bilateral, presenta discopatía D11- D12 y D-12-L1 Y L5-S1, diabetes mellitus insulino dependiente desde hace un año, depresión reactiva, obesidad, hipertensión arterial, hipotiroidismo con bocio y fibromialgia, mínimo bocio, elevación de ambos brazos, por encima de la cruz dolorosa, lo que le incapacita para levantar pesos.
Ha quedado agotada la vía administrativa previa."
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Estimando como estimo la demanda subsidiaria de Doña Custodia frente al INSS, TGSS, y SERDONTEN, debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común con fecha de efectos de 20 de Marzo de 2009, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a el INSS y TGSS a que indemnicen a la actora en la cuantía de 24 mensualidades a razón de una base reguladora de 1192,03 Euros mensuales y en caso de infracotización responderá la Empresa demandada SERKONTEN
Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada Dª. Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª Custodia ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha diez de septiembre de dos mil diez .
El primero de los dos motivos alegados en el recurso, se formula a través del art. 191 b) de la LPL, en el que se solicita que se elimine en el ordinal tercero de la relación fáctica la afirmación "lo que le incapacita para levantar pesos" y se la sustituya por la de "lo que la limita para requerimientos moderados de las extremidades superiores".
La petición se basa en el dictamen de la EVI, obrante en el folio 37 de los autos, que juntamente con el informe del médico forense ponen de manifiesto que la actora padece una limitación para requerimientos moderados de las extremidades superiores y no una incapacidad para levantar pesos o si se quiere transportarlos, lo que según el informe del médico forense lo que no puede es levantar o transportar pesos de más de 15 kilos, lo que se recoge con valor de hecho probado en el fundamento de derecho primero de la sentencia. El motivo debe, por todo ello, estimarse en los términos expresados, al margen del valor que posea a la hora de decidir la cuestión litigiosa.
El segundo y último motivo, formulado ahora por la vía del art. 191 c) de la Ley Procesal, denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art.137 de la LGSS, y del...
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