STSJ Comunidad de Madrid 577/2010, 27 de Julio de 2010

PonenteMARIA FATIMA ARANA AZPITARTE
ECLIES:TSJM:2010:13173
Número de Recurso129/2010
ProcedimientoAPELACIÓN
Número de Resolución577/2010
Fecha de Resolución27 de Julio de 2010
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación número 129/2010

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante: "SECADO TERMICO BUTARQUE UTE"

Procurador: Don Argimiro Vázquez Guillén

Apelado: Ayuntamiento de Madrid

SENTENCIA nº. 577

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 27 de julio del año 2010, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén actuando en representación de "SECADO TERMICO BUTARQUE UTE", contra la Sentencia dictada en

fecha 30 de octubre de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante contra Resolución presunta del Ayuntamiento de Madrid que desestimó la reclamación realizada por el recurrente de pago de una compensación económica por el perjuicio sufrido durante el periodo comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 2007 por la alteración del equilibrio económico del contrato relativo a la "Construcción y Explotación de una Instalación de Secado Térmico de Lodos en la estación regeneradora de aguas residuales Butarque 3.3" .

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sección.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén actuando en representación de "SECADO TERMICO BUTARQUE UTE", solicitando la revocación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO

Conferido traslado a la parte apelada se opuso al recurso de apelación formulado por la contraria.

TERCERO

Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el 13 de julio del año 2010 para deliberación, votación y fallo del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén actuando en representación de "SECADO TERMICO BUTARQUE UTE", interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2009 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante contra Resolución presunta del Ayuntamiento de Madrid que desestimó la reclamación realizada por el recurrente de pago de una compensación por el perjuicio sufrido durante el periodo comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 2007 por la alteración del equilibrio económico del contrato relativo a la "Construcción y Explotación de una Instalación de Secado Térmico de Lodos en la estación regeneradora de aguas residuales Butarque 3.3",así como los intereses legales.

El recurso contencioso administrativo y la reclamación de la recurrente (hoy apelante) se fundamentó

,en síntesis, en alegar que resultó adjudicataria del concurso público convocado por el Ayuntamiento de Madrid para el Proyecto de Construcción y Explotación de una Instalación de Secado Térmico de Lodos en la estación regeneradora de aguas residuales Butarque 3.3, suscribiendo el correspondiente contrato con el Ayuntamiento de Madrid en fecha 25 de noviembre de 1999, cuyo precio se estableció en dos partes diferenciadas: a) el precio para el desarrollo exclusivo de las obras de construcción de la planta de secado térmico que incluía los gastos de ejecución de su obra civil e instalaciones y todos los restantes especificados en el Pliego, así como los gastos generales y el beneficio industrial, el IVA y las demás cargas, sin incluir los costes de las obras e instalaciones adicionales y complementarias, que formarían parte de la financiación a cargo del adjudicatario, y, por tanto, serían repercutidas en el canon de explotación a ofrecer por el concursante, y b) el canon de explotación (que reflejaba los costes de mantenimiento, conservación y explotación de las instalaciones) que se abonaría desde la fecha de recepción de las instalaciones y el canon de amortización que se obtendría por la repercusión de las inversiones y de los costes financieros derivados, abonándose a partir de la finalización del año de garantía

, expresándose estos últimos en pesetas por tonelada de fango sometido a secado térmico; el canon de amortización por inversiones reflejó la repercusión íntegra de la inversión en la fuente de energía y en sus instalaciones complementarias y adicionales; el gas natural era el combustible a utilizar, el plazo máximo de ejecución de las obras era de 15 meses y el plazo de explotación de 25 años; las instalaciones cuya construcción se propuso eran dos: una principal (planta de secado térmico) y una complementaria (fuente de aportación de energía calorífica), siendo esta última una planta de cogeneración que utiliza gas natural como combustible y produce calor (necesario para el secado de los lodos ) y además produce electricidad, que es vendida en el mercado eléctrico al amparo de la normativa que regula la producción de electricidad en régimen especial,calculándose los cánones propuestos como una variable de equilibrio entre los distintos ingresos y costes de la explotación de modo que se obtuviera una tasa de rentabilidad del accionista adecuada al tipo de servicio a realizar, es decir de forma tal que permitieran recuperar la inversión realizada, cubrir los costes de explotación ( tanto directos como indirectos ) y obtener una razonable rentabilidad a la inversión realizada; que el gas natural es el principal componente de los costes de explotación y su precio había permanecido estable en los 15 años anteriores a la fecha de la concesión, habiendo sufrido con posterioridad una escalada en un factor cercano a 5, habiendo desaparecido por Orden ITC 410/2005 las tarifas de referencia quedando el gas sujeto a la contratación en el mercado libre a partir del 1 de julio de 2006, experimentando desde el 2005 al 2006 el precio del gas natural un aumento del 95%, extraordinario incremento que era absolutamente imprevisible, y que unido a que el precio de venta de la energía eléctrica excedente, aunque ha subido, no lo ha hecho de la misma forma que el gas, por lo que no ha llegado a compensar su incremento, alega el recurrente determina que se haya producido un importante desequilibrio económico del contrato, por causas sobrevenidas e imprevisibles, perjuicio que alega solo se ha visto compensado minimamente a través de la fórmula de revisión de precios establecida para el contrato, lo que entiende justifica la reclamación de ser compensado por el Ayuntamiento de Madrid en la cantidad de 2.279.604,31 euros como consecuencia del perjuicio sufrido en el periodo comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 2007.

SEGUNDO

La Sentencia apelada desestimó el recurso por entender, que la parte actora aceptó libremente la cláusula de revisión de precios que se aplicó al contrato por lo que ahora no puede ir contra sus propios actos y alegar la falta de idoneidad de tal fórmula, así como que en un contrato a 25 años vista, la actora debió imaginar que las cosas cambian, no considerando que pese a que el precio del gas se haya elevado en una cuantía notable se pruebe que ello se deba algo imprevisible extraordinario ó insólito ni que en ello haya tenido participación la Administración demandada, expresando finalmente que el principio de riesgo y ventura es consustancial a la libre empresa y a la libertad de mercado establecidas en el art. 38 de la CE por lo que el riesgo empresarial forma parte esencial de la libertad de empresa.

El apelante en el recurso, discrepa de la Sentencia apelada, insistiendo en los hechos y fundamentos de derecho expuestos en la demanda, en la existencia de un hecho imprevisible al que la Administración no puede permanecer ajena, que la argumentación de la Sentencia de que en un contrato a 25 años las alteraciones de precios, fueren las que fueren constituyen un supuesto de "previsible imprevisibilidad" choca frontalmente con la figura del riesgo imprevisible, obligando al contratista a asumir cualquier cambio de la situación existente al tiempo de la oferta, negando asimismo la posibilidad de aplicar a ultranza el principio de riesgo y ventura que predica la Sentencia.

La parte apelada se opone al recurso de apelación alegando que esta misma Sala y Sección ha resuelto en fecha 2 de mayo de 2009 un recurso igual que el presente en sentido desestimatorio, Sentencia que es de total aplicación al caso examinado y que en la prueba articulada por la actora en este recurso únicamente se han acreditado las subidas del gas, pero no el resto de los extremos que permitan constatar una situación económica ó patrimonial que haga imposible ó muy difícil la continuidad de la concesión.

TERCERO

La Sentencia de esta misma Sala y Sección de 2 de mayo de 2009, dictada en el recurso 1022/2002, que es citada por la Letrada del Ayuntamiento de Madrid como de total aplicación al caso presente por...

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