STSJ Cantabria 490/2010, 26 de Mayo de 2010
| Ponente | CLARA PENIN ALEGRE |
| ECLI | ES:TSJCANT:2010:481 |
| Número de Recurso | 693/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 490/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD
SANTANDER
SENTENCIA: 00490/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
S E N T E N C I A
Ilma. Sra. Presidente acctal
Doña Clara Penín Alegre
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña María Josefa Artaza Bilbao
Don Rafael Losada Armadá
En la ciudad de Santander, a veintiséis de mayo de dos mil diez.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 693/08, interpuesto por Doña Alejandra, parte representada por la Procuradora Sra. Marta Mesones Mesones y defendida por la Letrada Sra. Pilar Gómez Ituarte, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.
Dada la imposibilidad sobrevenida de la Ponente designada, se produce el cambio a favor de la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso se tuvo por interpuesto el día 26 de junio de 2008 contra el Decreto 51/08 de 15 de mayo de 2008 de modificación parcial de las Relaciones de Puestos de Trabajo del Gobierno de Cantabria.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico en relación al puesto 6740 del Centro de atención a minusválidos psíquicos de Sierrallana.
En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.
Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.
Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de mayo de 2010, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.
Es objeto del presente recurso el Decreto 51/08 de 15 de mayo de 2008 de modificación parcial de las Relaciones de Puestos de Trabajo del Gobierno de Cantabria, concretamente, del personal laboral de la Consejería de Empleo y Bienestar Social, Servicio Cántabro de Empleo, Consejería de Presidencia y Justicia, Centro de Estudios de la Administración Pública Regional, Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico, Consejería de Obras Públicas, Ordenación del Territorio, Vivienda y Urbanismo, Consejería de Desarrollo Rural, Ganadería, Pesca y Biodiversidad, Consejería de Medio Ambiente, Centro de Investigación del Medio Ambiente, Consejería de Cultura, Turismo y Deporte, Consejería de Educación, Consejería de Sanidad y Servicio Cántabro de Salud y contra la corrección de errores del citado decreto publicada en el BOC el 22 de mayo de 2008, en relación al puesto 6740 del Centro de atención a minusválidos psíquicos de Sierrallana. La recurrente desempeña el puesto de Técnico de Grado Medio, Diplomado de Enfermería/ATS, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo para el personal labora al servicio del Gobierno de Cantabria.
Alega que como consecuencia de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santander el día 6 de mayo de 2003, autos 154/03, se declaró el derecho de la recurrente, al percibo del plus de peligrosidad una vez analizadas las condiciones del centro de trabajo y enfermos que se atienden. Y que como consecuencia, el acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, reconoció a la categoría profesional ATS/DUE de dicho centro el citado plus.
Los motivos del recurso contencioso administrativo que invoca la parte recurrente son:
Vulneración de lo dispuesto en el art. 9.b) y siguientes del Decreto 14/2004 que modifica parcialmente el Decreto 2/1989 de 31 de enero sobre elaboración de estructuras, relaciones de puestos de trabajo y retribuciones al entender que la secretaría general de la Consejería de Desarrollo Rural, Ganadería Pesca y Biodiversidad no ha redactado el proyecto de decreto acompañado de memoria explicativa de la modificación de puestos de trabajo junto con su valoración económica y, en su caso, la ficha descriptiva del puesto, ni ha remitido el expediente a la comisión de coordinación y retribuciones al exigir una valoración de puestos de trabajo, ni por la Consejería de Economía y Hacienda se ha emitido informe alguno sobre la existencia de crédito, todos ellos documentos preceptivos.
Vulneración de lo previsto en el art. 12 de la Ley 6/2002 de 10 de diciembre de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria según el cual el procedimiento de elaboración de decretos debe iniciarse en la consejería competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto del que ha de darse traslado a los secretarios de las demás consejerías, sin que conste informe de la de Desarrollo Rural, Ganadería, Pesca y Biodiversidad que provoca falta de motivación en cuanto a la modificación del puesto de trabajo del recurrente al desconocer las razones de suprimir los complementos de penosidad, toxicidad y peligrosidad generando indefensión con vulneración del derecho de tutela judicial efectiva del art. 24 CE .
Vulneración del art. 91 del VII Convenio Colectivo para el personal laboral del Gobierno de Cantabria del que trae causa el decreto impugnado al no haberse realizado valoración de puestos de trabajo que justifique la modificación pues la elaborada por la empresa DMR Consulting valoraba estos puestos como penosos y peligrosos (folio 72 de la ampliación).
Vulneración de los principios proscripción de la arbitrariedad, en cuanto las condiciones de trabajo del centro son las mismas reconocidas por las jurisdicción social, slos riesgos son frecuentes, los principios igualdad y tutela judicial efectiva previstos en los arts. 14, 23.2 y 24 de la Constitución. Determinados documentos e informes (ver folios 191 a 194) reconocen que el demandante está expuesto a los mismos riesgos que los analistas a los que se mantienen dichos complementos de penosidad, toxicidad y peligrosidad, al no haber desaparecido el riesgo pues una cosa es la prevención y otra la desaparición del riesgo.
Por la Administración se opone al recurso. Partiendo de que el Decreto impugnado es disposición general, opone frente a los motivos esgrimidos de contrario el texTo de la Disposición Adicional primera del Decreto 14/2004, que modifica el Decreto 2/89 y entre ellos una modificación generalizada de las RPT (artículo 120 de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre ) dándose cumplimiento al Acuerdo Administración Sindicatos 2008-2011 sobre mejora de la calidad de los servicios y apartado 4º, sobre incremento anual de las retribuciones igual al de los funcionarios y Addenda al Acuerdo Administración de la Comunidad Autónoma y Comité de empresa de 30 de abril de 2008 (folios 49 a 54) relativo a la valoración de los puestos de trabajo que concreta los puestos a los que han de aplicarse los complementos de de peligrosidad y/o penosidad y/o toxicidad, dando cumplimiento al apartado 2 del acuerdo de 31 de enero de 2007. Tampoco se vulnera el artículo 120 de la Ley 6/2002 por aplicación de del artículo 13.1 de la Ley 4/1993 en cuanto fija las competencias del Consejero de Presidencia y Justicia, y al afectar la modificación a diversas consejerías, habiendo formulado alegaciones la Consejería de Sanidad y estando motivada por la memoria justificativa que obra al folio 57 del expediente, habiéndose remitido oficio a todas las secretarías Generales. La Disposición Transitoria Octava del VII Convenio Colectivo que ha estado vigente hasta la entrada en vigor del Decreto 51/2008, aquí impugnado, reconocía el abono con carácter transitorio de las cuantías que se venían percibiendo y mientras durase la valoración de los puestos de trabajo y que este Decreto supone la plasmación en las RPT de los Acuerdos entre la Administración y los Comités de Empresa acerca de la aplicación del citado complemento de penosidad, peligrosidad y/o toxicidad, y que se han llegado a esos acuerdos con independencia de que los trabajadores percibían anteriormente cuantías económicas en tales conceptos ya que las percibían con carácter transitorio y sin que se consolidasen derechos. La valoración realizada por la empresa particular no lo era a l9los fines de acogerse en la RPT según revela el informe de la Directora General de Función Pública de 15 de enero de 2009 (folios 191 y ss), así lo entendió el Juzgado de lo Social nº 2 en Sentencia de 5 de marzo de 2009 . La Evaluación Inicial de Riesgos sería posterior a las sentencias invocadas de contrario, que en las mismas como medida preventiva frente al riesgo del puesto se proponía la elaboración de procedimientos escritos de trabajo seguro para llevar a cabo acciones de disuasión y su puesto no implica un contacto directo y continuado con usuarios y sí sólo curas y administración de medicamentos. Y la medida preventiva conlleva que el riesgo de agresión quede controlado, siendo los usuarios vigilados por auxiliares educadores, por lo que no se daría la característica de habitualidad requerida por el ST (STS, Sala 5ª, 15-11-2005 ). Respecto a la motivación señala que la tiene y que la jurisprudencia en cuanto al complemento cuestionado tiene mantenido el criterio de que la excepcionalidad exigida es entendida o equivale a que esa peligrosidad no sea consustancial ni inherente al puesto de trabajo. Y sobre el principio de igualdad no se vulnera por no traerse situaciones de comparación análogas, siendo en este caso sólo equiparables a los diplomados en enfermería/ATS del Hospital y de centros similares, que carece de estos pluses. Y si el de...
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