STSJ Galicia 1013/2010, 22 de Septiembre de 2010
| Ponente | PEDRO JOSE FERNANDEZ DOTU |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:7979 |
| Número de Recurso | 218/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 1013/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 01013/2010
PONENTE: D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ
RECURSO: RECURSO DE APELACION 218/2010
APELANTE: Matías
APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO A CORUÑA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
MARIA DOLORES GALINDO GIL
PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ
A CORUÑA, veintidós de Septiembre de dos mil diez.
En el RECURSO DE APELACION 218/2010 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por don Matías, dirigido por el letrado don JOSE MANUEL SEGURA VARELA, contra SENTENCIA de fecha dieciséis de Diciembre de dos mil nueve dictada en el procedimiento PA 273/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.3 de A CORUÑA sobre
EXTRANJERIA. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO A CORUÑA, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado del ciudadano marroquí, Matías contra la resolución del Subdelegado del Gobierno de
A Coruña, de 16-07-2009, sobre sanción de expulsión del territorio nacional, que confirmo por ser ajustada a Derecho. No hago condena en costas".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
En fecha 16 de diciembre del pasado año 2009, el Juzgado de lo Cotencioso-Administrativo Núm.2 de esta capital, en autos de Procedimiento Abreviado núm. 273/09, seguido ante el mismo en virtud de recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación letrada del extranjero de origen Saharaui, Matías, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Coruña que acuerda su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por término de 10 años, dicta sentencia en la que, con desestimación de dicho recurso, se confirma en su integridad la resolución de 16 de julio de 2009 recurrida.
Contra la misma se alza en apelación la parte actora que aduce en su contra la condición de español del recurrente y, en su caso, la de apátrida, la falta de motivación de la resolución inicialmente impugnada, desproporcionalidad de la sanción impuesta, vulneración del principio non bis in idem y prescripción de la acción sancionadora, vulneración del art. 19.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y art. 15 de la Constitución.
A dicho recurso se opone la Abogacía del Estado que interesa su íntegra desestimación y confirmación de la sentencia de instancia.
En relación con los extremos que se discuten en el presente recurso, ha de partirse de inicio de dos extremos fundamentales y no controvertidos: el recurrente fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, Ejecutorias 103/2004 a la pena de 7 años de prisión por la comisión de un delito de homicidio, pena que dejó extinguida en 29 de julio de 2009 y que, en virtud de resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, de fecha 14 de enero de 2005 y, en razón de que dicha condena se cumplía en el Centro Penitenciario de Teixeiro, se acordó respecto del mismo, al amparo de lo previsto en el art. 57.2 de la LO 4/2000, la medida de expulsión del territorio nacional. A ello se une el hecho de que dicho individuo de origen saharaui no tiene ni optó en ningún momento por la posibilidad de adquirir la nacionalidad española, como tampoco lo hicieron sus padres o abuelos, al momento de abandono por parte de España de dicho territorio, en cuyo caso el interesado, nacido en enero de 1975, hubiera adquirido automáticamente dicha nacionalidad española por filiación.
Sobre tales presupuestos esta Sala comparte en lo esencial la fundamentación jurídica y fallo de la sentencia de instancia.
Efectivamente, hay que partir de la base de que el hoy recurrente no puede argüir su origen saharaui, pues la pertenencia a tal etnia no determina ninguna especialidad en materia de extranjería, en tanto en cuanto el mismo no posee la nacionalidad española al no haberla adquirido por filiación ni por opción, al amparo, en todo caso, de lo previsto en el RD 2258/1976, de 10 de agosto.
Sobre tal presupuesto además no cabe admitir pretenda el recurrente ahora acogerse al derecho de asilo cuando no lo ejercitó en su momento, esto es, al tiempo de su arribada a España, en todo caso antes de 2004, en que se hizo ejecutoria su condena por la comisión de un delito de homicidio en territorio nacional.
De otra parte, no puede obviarse el hecho de que, en cuanto extranjero a todos los efectos, el interesado incurrió en causa de expulsión al amparo de lo previsto en el art. 57.2 de la Ley de Extranjería, al ser condenado por delito de homicidio a la pena de 7 años de prisión, y de hecho, dicha medida de expulsión fue acordada por resolución de 14 de enero de 2005, que, si no se hizo efectiva en su momento, fue debido al hecho de que se encontraba cumpliendo la pena privativa de libertad antes citada en el Centro Penitenciario de Teixeiro. Tal medida, en el caso concreto analizado, no constituye propiamente una sanción sino una mera consecuencia o efecto, legalmente derivado del hecho de una condena penal a pena privativa de libertad de duración superior al año, por lo que no se puede hablar en este supuesto del "non bis in idem".
Como tampoco se puede traer a colación este principio respecto de la sanción de expulsión ahora impuesta y ello por dos razones esenciales, en primer lugar, porque la expulsión ahora acordada, sí es...
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