STSJ País Vasco , 19 de Octubre de 1999

PonenteMARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA
Número de Recurso1399/1999
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución19 de Octubre de 1999
EmisorSala de lo Social

RECURSO Nº: 1399/99 SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y DOÑA MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, Magistrados, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY la siguiente, SENTENCIA En el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Juan Enrique , DOÑA María Luisa y DOÑA Consuelo , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alava, de fecha 26 de Febrero de 1.999, dictada en proceso sobre CONTINGENCIA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL (ACC), y entablado por los recurrentes, DON Juan Enrique , DOÑA María Luisa y DOÑA Consuelo frente a los Organismos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S.") y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("T.G.S.S."), la Empresa "GARAJE MODERNO, S.A.", las Entidades Aseguradoras "LA PREVISORA" MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2 y "WINTERTHUR, SOCIEDAD SUIZA DE SEGUROS, S.A.", respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados es la siguiente:

  1. -) "D. Gonzalo , nacido el 25-7-47, afiliado a la Seguridad Social a través del Régimen General con nº NUM000 , prestó servicios para la empresa "Garajes Moderno, S.A." desde el 25 de Febrero de 1964 hasta el 16 de Abril de 1997, que causó baja por fallecimiento.

    Cuando acaeció el óbito, el trabajador ostentaba la categoría profesional de Oficial de 1ª mecánico y la empleadora, tenía concertada la cobertura por el riesgo de accidente de trabajo y enfermedades profesionales con la Mutua Patronal "LA PREVISORA" y suscrita póliza de Seguro de Accidentes de Grupo nº 023006006968 con la Cía. de Seguros Winterthur; obrante a los Folios 703 a 711, cuyo contenido se tiene por reproducido, en virtud de la cual sus empleados tenían garantizado el riesgo de fallecimiento por accidente con un capital de 2.500.000 pts., habiendo pactado las partes como cláusula limitativa 9.1 de la misma que "salvo pacto expreso en contra, no tienen la consideración de accidentes:

    Las enfermedades de cualquier naturaleza, incluso infarto de miocardio y derrames cerebrales así como las lesiones u otras consecuencias debidas a operaciones, infecciones o tratamientos médicos, cuando no sean resultado de un accidente".

  2. -) El 27 de Enero de 1997, D. Gonzalo inició un proceso de baja médica, por ingreso hospitalario, (Folio 309 de autos), el cual tuvo lugar en el Hospital de Txagorritxu el 20-1-97. Entre sus antecedentes personales presentaba Gastritis Crónica Atrófica, seguida en consulta Externa de Digestivo (desde hace más de 10 años) última consulta en Marzo de 1996 con Ecografía Hepato-Bilio-Pancreática normal.

    Gastroscopia-Signos endoscópicos de gastritis crónica antral, Biopsia Gástrica, Gastritis crónica folicular con focos de metaplasia intestinal. Helicobacter Pilorii positivo. A su ingreso el Sr. Gonzalo refería desde hacía aproximadamente 2 meses dolor abdominal epigástrico de aparición durante la ingesta y sin respuesta antiácidos y anti Hs, hiporexia y pérdida de peso no cuantificada. Afebril. No clara alteraciones del hábito intestinal ni vómitos ni disfagria. Tras la práctica de exploración física y complementarias, entre otras TAC-Abdómico con el resultado: (carcicromatosis Peritoneal con grandes masas a nivel de ligamento gastroesplémico, mesocolón transverso y epiplon mayor, así como en raíz de mesenterio. Metástasis hepáticas en superficie, y Gastroscopia con el resultado: pliegues engrosados en antro y toma de muestras para biopsia, el 31-1-97 el Sr. Gonzalo es dado de alta hospitalaria con el diagnóstico "CARCINOMATOSIS PERITONEAL en estudio" -(F.308 autos).

    -Según informe Anatomo-Patológico, obrante (F.312) la muestra de Tejidos examinada, y los resultados inmunobistoquímicos obtenidos no eran suficientes para tipificar un tumor, por lo que se aconsejó la realización de Biopsia mediante cirugía, la cual se practicó el 18-2-97, permaneciendo el Sr. Gonzalo ingresado en el Hospital de Txagorritxu desde el 18-2-97 hasta el 26-2-97, que fue dado de alta con el diagnóstico de "MESOTELIOMA PERITONEAL MALIGNO DIFUSO" (F. 305 de autos), reingresando el 29-3-97 por reaparición de la sintomatología y falleciendo a las 0'40 h. del 15-4-97, por mesotelioma abdominal de bajo grado de comportamiento con infiltración gástrica, síntomas locales de infiltración gástrica de difícil control con tratamiento médico, derrame pleural bilateral y ascitis (F. 250 autos).

  3. -) Durante el curso de la enfermedad el Sr. Gonzalo precisó de tratamiento farmacológico (F. 693 a 698) que le ocasionaron unos gastos por importe de 9.349 ptas.

  4. -) D. Gonzalo el 13-3-97 y tras su fallecimiento, sus familiares el 24-4-97 presentaron ante el INSS sendos escritos, en los que se solicitaba se declarase como derivado de Enfermedad Profesional el proceso de baja médica iniciado por el Sr. Gonzalo el 27-1-1997.

    La Entidad Gestora demandada, incoó expediente para la determinación de la contingencia del proceso de I.T., lo que comunicó a la Mutua Patronal "La Previsora", y tras el informe emitido por la UVMI el 12 de Junio de 1997 (obrante al F. 282 de autos) cuyo contenido se da por reproducido e informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alava el 13 de Junio de 1997 (F. 284 a 288 de autos) el INSS otorgó un plazo de 10 días al demandante y a la Mutua Patronal "La Previsora" para formular alegaciones, evacuado dicho trámite, la Entidad Gestora, a propuesta de la CEI (F. 101 y SS de autos) dictó

    Resolución el 2-10-97, por la que se acuerda "El proceso de baja médico iniciado por el Sr. Gonzalo , cuyo diagnóstico fue "mesotelioma Peritoneal maligno difuso" debía ser atribuído a contingencia común", al no haber quedado demostrado que dicha enfermedad fuera contraída por D. Gonzalo a consecuencia de su actividad laboral. Frente a dicha Resolución los demandantes interpusieron la correspondiente Reclamación Previa, la cual fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Alava, de fecha 13-11-97 (F. 67 a 70 de autos) confirmando en todos los términos su resolución inicial.

  5. -) Conforme consta en el Informe emitido por la UVMI el 12 de Junio de 1997. La inhalación de fibras de amianto constituye un riesgo higiénico que se puede manifestar en patología específica como Asbestosis, cancer de pulmón y Mesotelioma Pleural y Peritoneal.

    El Mesotelioma peritoneal es una Neoplasia de rara frecuencia en aparición, que se encuentra asociada a una exposición al asbesto en el 50% de los casos aproximadamente, siendo el período de latencia de al menos 20 años 835 de media). Según la literatura médica existe una relación lineal entre la cantidad de asbesto y el tiempo al que un individuo se expone y el riesgo de desarrollar Mesotelioma, encontrándose de hechos asbestosis pulmonar en un 50% de los casos.

  6. -) Consta acreditado por las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la Empresa "Garaje Moderno, S.A." es un Concesionario de Automóviles que no un taller de reparación de frenos, en el que el Sr. Gonzalo , como oficial 1ª mecánico, desarrolló entre otras tareas:

    operaciones de cambio de repuestos de frenos y embrague, tres de cuyos componentes (pastillas y zapatas de frenos y el disco de embrague) contienen asbesto, con tendencia a la desaparición en el tiempo:

    Entre 1984 y 1986: Las marcas fabricantes y concesionarios de automóviles, se adecúan a los nuevos tiempos, de manera que casi todos los modelos aparecidos desde 1986, no tienen en pastillas, zapatas y embrague, ni una sola fibra de asbesto. Los elementos de fricción se desmontan y se sustituyen por repuestos sin ningún tipo de manipulación.

    Entre 1977 y 1986 Las pastillas, zapatas traseras y delanteras, discos de embrague contienen asbestos (amosita y crocidolita), lo mismo ocurre en la actualidad, en los modelos de coches cuya salida al mercado es anterior a 1986 en estos supuestos el procedimiento de cambios de los recambios que se sigue en la empresa demandada es:

    1. Pastillas delanteras: se desatornilla como conjunto, se retiran las viejas, se trae el repuesto nuevo y se monta.

    2. Zapatas traseras y delanteras también en ciertos modelos. Se desmonta el tambor, se retira el conjunto Zapata-ferodo y se limpia el tambor en el lavadero con agua a presión.

      Las piezas metálicas pequeñas se limpian por vía húmeda (brocha con gasolina). Después se trae un conunto zapata-ferodo nuevo y se monta con atornillado en el tambor.

    3. Embraques: Se cambian los tres elementos maza, disco y rodamientos, desmontando, limpiando en máquina cerrada o en lavadero por vía húmeda, se retiran las 3 piezas y se trae un repuesto nuevo que se monta en el embrague.

      Entre 1960 a 1976 (Modelos Morris) las zapatas y pastillas podían ser objeto, según los modelos, la época y la carga de trabajo, de dos tratamientos diferentes en la empresa "Garajes Moderno".

    4. Se quitaba la pastilla vieja y desatornillaba el ferodo sacándolo limpiamente con un cincel a fin de aprovechar el soporte metálico una vez quitados los remaches (desforrado). Luego se colocaba la pastilla nuevamente en un soporte limpio y se remachaba.

    5. Se quitaba el conjunto y se remitía a la empresa de recuperación de frenos "ALAMOSA" sita C/

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