STSJ País Vasco , 23 de Febrero de 2010

PonenteMODESTO IRURETAGOYENA ITURRI
ECLIES:TSJPV:2010:792
Número de Recurso2840/2009
ProcedimientoRECURSO DE SUPLICACIóN
Fecha de Resolución23 de Febrero de 2010
EmisorSala de lo Social

RECURSO Nº: 2.840/2.009

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de febrero de 2.010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ADIF contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 1 (Bilbao) de fecha trece de Julio de dos mil nueve, dictada en proceso sobre CNT, y entablado por Benedicto frente a ADIF.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.- D. Benedicto presta sus servicios retribuídos para la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), con la categoría profesional de Jefe de Estación y antigüedad en la empresa desde el 14 de julio de 1980.

  1. - La empresa le ha abonado al trabajador en concepto de "Complemento de Puesto MI/C Toma y Deje", conforme a las tablas salariales fijadas en el Convenio Colectivo vigente en la empresa, en cuantía total de 1.433,90 euros, por el periodo comprendido entre el mes de febrero a octubre de 2.008, en donde realizó un total de 153 horas.

  2. - El valor de la hora ordinaria resultado de dividir la totalidad de los conceptos salariales entre las horas de jornada ordinaria, que son 8, es de 21,86 euros.

  3. - De estimarse la demanda el trabajador debería haber percibido la cantidad total por ese concepto de 3.344,58 euros, resultado de multiplicar 153 horas por 21,86 euros.

Al haber cobrado 1.433,90 euros, la diferencia a su favor sería de 1.910,68 euros. 5º.- Interpuesta Reclamación Previa se ha desestimado por silencio".

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Estimo la demanda interpuesta por D. Benedicto contra la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), y, en consecuencia, debo condenar a esta a que abone al actor la cantidad de 1.910,68 euros en concepto de Complemento Puesto MI/C Toma y Deje, a la que resultará de aplicación el tipo de interés previsto en el art. 1.108 del Código Civil a contar desde la fecha de presentación de la reclamación previa hasta la de la presente resolución".

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Estimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por D. Benedicto frente a la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) en reclamación de 1.911,40 euros por el concepto de diferencias en el "Complemento Puesto MI/C Toma y Deje" (en adelante toma y deje) devengadas entre los meses de enero y septiembre de 2008 (abonado en las nóminas de febrero a octubre), por la representación letrada de la empresa demandada se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.

SEGUNDO

En el primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 91 c) de la LPL, se denuncia la inaplicación de los arts. 209 y 210 del X Convenio Colectivo de aplicación, señalando que, aunque las horas de toma y deje se abonan en las nóminas mediante la clave 322 como si fueran las horas extraordinarias fijadas en el convenio por el art. 210, no tienen las características esenciales de las horas extraordinarias, por lo que no están sujetas al art. 35.1 del ET en cuanto a su alcance retributivo y sí a lo que dispone la norma convencional.

El art. 209 mencionado dispone que atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden a los agentes tiempos de toma y deje. Y en el art. 210 se establece que las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero sin que estén sujetas al tope máximo que para éstas se establece.

Pues bien, no puede acogerse la denuncia formulada. El Tribunal Supremo, en sentencia 29.12.2005 (rec 764/05 ), ya les dio a las horas de toma y deje la consideración de horas extraordinarias excluyendo su cómputo para la retribución de vacaciones, señalando al respecto que "El artículo 209 de la normativa laboral de Renfe define el repetido concepto de «toma y deje» como aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal,...

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