STSJ Cataluña 152/2010, 11 de Febrero de 2010
| Ponente | JOAQUIN BORRELL MESTRE |
| ECLI | ES:TSJCAT:2010:1625 |
| Número de Recurso | 114/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 152/2010 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 114/2008
Parte apelante: María Milagros
Representante de la parte apelante: Eutimio
Parte apelada: DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA
Representante de la parte apelada: LETRADO GENERALITAT
S E N T E N C I A Nº 152/2010
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
D. JOAQUIN BORRELL MESTRE
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil diez
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUIN BORRELL MESTRE, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 12/12/2007 el Juzgado Contencioso Administrativo 2 de Barcelona, en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 560/2007, dictó Auto definitivo que deniega la suspensión cautelar. Sin expresa imposición de costas.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 8 de febrero de 2010.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Por Doña María Milagros se impugna el Auto del Juzgado Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona de 12 de diciembre de 2007, en pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado 560/2007, que denegó la suspensión cautelar interesada por la actora respecto al acto objeto del recurso, consistente en la desestimación por silencio administrativo de su solicitud de concesión de una reducción de jornada por razón de guarda legal de su hijo Romeo -que el 9 de noviembre de 2007cumple 6 años- de un 33% de su jornada laboral, con la reducción proporcional de sus retribuciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 7/2007 de 12 de abril de EBEP .
La recurrente parte de que la suspensión no puede ya constituir la única medida cautelar posible, puesto que la nueva LJCA introduce la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo, por lo que corresponde al Juez determinar las que, según las circunstancias, sean necesarias, siendo el criterio de su adopción que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto" (Exposición de Motivos de la LJCA 29/1998). La razón de la adopción de una medida cautelar era y sigue siendo el aseguramiento del resultado del proceso, de modo que las medidas de constante referencia se erigen así, en garantías de la misma institución procesal y de la efectiviad de la tutela judicial, que ha de ser entendido en sus justos términos y que, desde luego, no se identifican con la búsqueda de una justicia anticipada.
Añade que la posibilidad de suspender actos administrativos o de adoptar medidas, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en el art. 24 de la CE, en el que tiene engarce la denominada justicia cautelar, pues la potestad jurisdiccional no se agota en la declaración del derecho y la razón para acceder o no a la suspensión, se halla en la necesidad de evitar que la eficacia de la disposición o la ejecución del acto pueda hacer perder al proceso su finalidad legítima (art. 130.1 de la LJCA ), exigiéndose un alto grado de ponderación conjunta de los intereses en conflicto (SSTC 115/1987, de 7 de julio; 238/1992, de 17 de diciembre, 148/1993, de 29 de abril ), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso", exigiéndose que la medida adoptada sea la adecuada en cada caso (STC 148/1993, AATS de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991 y 31 de octubre de 1994, y SSTS de 18 de octubre de 1999, 8 de mayo de 2003 o 24 de octubre de 2000 ).
Respecto a los perjuicios que la ejecutividad del acto generan a la actora, a pesar de que en esta fase no hay prueba, entiende que cumplió con lo exigido por la jurisprudencia al respecto, pues lo que la actora solicita es una reducción de la jornada en un tercio, con la finalidad de salvaguardar el amparo legal de cuidar de su hijo. El legislador estatal ha previsto dicha reducción y lo ha hecho porque piensa que hasta los 12 años los menores de edad tienen una necesidad especial de atención por parte de sus progenitores y, de poder disfrutarse, el efecto es positivo para el menor y su familia (valor constitucionamente protegido). A sensu contrario, si se niega a la madre dicha reducción se genera un perjuicio de imposible reparación. Por lo demás, si finalmente se estima la demanda, dentro de unos dos años, su hijo ya habrá pasado de los 6 a los 8 años y la actora no habrá podido dedicar el tiempo de reducción a estar en su compañía. Por otra parte, en la actualidad, ya existen en toda la Generalitat de Catalunya reducciones de jornada de un tercio o la mitad de la misma (ley 8/2006 ), sin que ello genere distorsión alguna en servicios como en el de la actora, al estar previsto un mecanismo de sustitución.
En cuanto a la circunstancia de que el 29 de noviembre la Generalitat concediera a la actora una reducción de jornada para el cuidado de un ascendiente hasta el segundo grado entiende que no debe ser considerado como la solución de su inicial pretensión. En todo caso considera que si la actora fuera tributaria de las dos reducciones solicitadas, en la práctica sólo podría disfrutar de una de ellas, pues se solapan, pero es irregular procedimentalmente fundar la concesion de una, para denegar la otra o entender que como quiera que se dispone de una, ya no habrá perjuicios de imposible o dificil reparación. En cuanto a la apariencia de buen derecho, reconoce que la posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la medida está condicionada a que "de forma terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho" (STS de 21 de octubre de 2004 ) así como que se trata de un principìo que ha de manejarse con mesura (ATS de 17 de enero de 2000 y STS 12 de noviembre de 2003 en relación con STS de 12 de julio de 2004, ATS de 19 de mayo, 12 de noviembre de 1998 y STS de 10 de julio de 1998 ). Del mismo modo, para poderar los intereses en conflicto, público y privado, se hace necesario el debido juicio de ponderación.
Aduce que la Administración demandada opone la existencia de normativa propia, no obstante, sostiene, ninguno de los preceptos del EBEP, determina que no deba ser aplicado a las CCAA que dispongan de legislación específica funcionarial. La entrada en vigor de esta norma ha supuesto la introducción de novedosos permisos (o de mejora de los existentes, por ejemplo en permiso por lactancia) y entiende que el legislador estatal ha querido, al aprobar el EBEP, establecer una normativa unitaria de mínimos que puede ser mejorada por las CCAA, siendo Cataluña, la única que no aplica el EBEP.
En definitiva, concluye, la solicitud de la actora tiene el suficiente soporte legal, y si se desestima el recurso y no se adopta la medida, se puede generar a la demandante un perjuicio de imposible reparación, puesto que, de mantenerse la no suspensión el tiempo que dure el procedimiento no podrá prestar la asistencia a su hijo menor, tiempo que no será recuperable. Finalmente invoca la existencia de otra Resolución, dictada por el Juzgado núm. 12 de esta Ciudad, en el recurso 513/2007, que sí ha concedido a la funcionaria allí demandante la medida acordada de forma cautelar, razonamientos que hace suyos.
La Administración demandada se opone al recurso partiendo de que la doctrina...
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