STSJ Comunidad Valenciana 591/2010, 4 de Junio de 2010

PonenteJOSE MARTINEZ-ARENAS SANTOS
ECLIES:TSJCV:2010:3367
Número de Recurso213/2009
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución591/2010
Fecha de Resolución 4 de Junio de 2010
EmisorSala de lo Contencioso

Procedimiento Ordinario - 000213/2009

N.I.G.: 46250-33-3-2009-0001315

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Núm. 591/10

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

Dª Amalia Basanta Rodríguez

D. Ernesto Vidal Gil

---------------------------------------En Valencia a cuatro de junio de dos mil diez.

Visto el recurso interpuesto por la mercantil France Telecom, S.A. [actualmente Orange], representada por la procuradora Sra. Arnau Arnau y defendida por letrado, contra el Acuerdo Plenario del ayuntamiento de Xátiva de 7 de noviembre de 2.008 [B.O.P. de 31 de diciembre de 2.008], que aprobó definitivamente la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local para empresas que presten servicios de telefonía móvil, habiendo sido parte demandada el ayuntamiento de Xátiva, representado por el procurador Sr. Díaz Marco y defendido por letrado.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Martínez Arenas Santos.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia declarando nula la ordenanza.

SEGUNDO

El ayuntamiento contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO

No se recibió el proceso a prueba, pero se tuvo por reproducida toda la documental aportada por las partes y se emplazó a los litigantes para que evacuaran el trámite previsto en el art. 64 de la Ley Reguladora, cumplido el cual quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO

Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 3 de junio de 2.010, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El objeto del recurso lo constituye el examen de la legalidad de la resolución impugnada en virtud de la cual el ayuntamiento de Xátiva aprobó definitivamente la ordenanza fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local para empresas que presten servicios de telefonía móvil, fijando la cuota tributaria en el 1'5% de la base imponible, constituida por los ingresos medios por operaciones correspondientes a la totalidad de los clientes de comunicaciones móviles que tengan su domicilio en el término municipal de Xátiva.

La parte recurrente alega en defensa de su pretensión los siguientes argumentos: Incumplimiento de los deberes legales de publicidad; Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo fijada en las sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2.007 sobre el art. 24 de la L.H.L . y la cuantificación de la tasa; No utilización del dominio público local sino sólo del dominio público radioeléctrico; Exención de la tasa por el art. 24.1 c) de la L.H.L . y la imposibilidad de aplicar la tasa general del apartado a), incurriéndose en fraude de ley en caso contrario; Incompatibilidad con otros tributos por la telefonía; Impugnación del método de cuantificación por vulneración de los arts. 24.1 a) y 25 de la L.H.L . y del requisito de la memoria económica; Vulneración de la Directiva 2002/20 /CE y su transposición en la Ley 32/03, General de telecomunicaciones.

El ayuntamiento demandado opone a ello la conformidad a derecho de los actos recurridos por los propios fundamentos de los mismos.

SEGUNDO

El primero de los motivos de impugnación que se aducen en la demanda contra de la legalidad de la Ordenanza es de carácter formal; se reprocha no haber sometido la Ordenanza al régimen de publicidad impuesto por la normativa sectorial, de donde se concluye que está viciada de nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 62-2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En concreto, lo que se alega es que la Ordenanza Municipal impugnada, además de estar sometida al régimen de publicidad que impone la normativa de régimen local, por afectar a las telecomunicaciones, debe someterse al régimen de publicidad que impone el art. 29.2, en relación con el art. 28, de la Ley 32/03, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, conforme al cual las normas que se dicten por las correspondientes Administraciones en materia, entre otras, de tributación por ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones, deberán ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente, añadiendo el precepto que de dicha publicación y de un resumen de ésta, ajustado al modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología, así como del texto de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el art. 24.1 c) de la Ley 39/88, reguladora de las Haciendas Locales, y de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en Internet.

A la vista de ese precepto se aduce por la recurrente que como quiera que la Ordenanza de autos no ha sido sometida a ese requisito de publicidad, vía Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se ha vulnerado un requisito esencial que vicia la Ordenanza de nulidad radical o, al menos, la hace perder su eficacia.

No comparte la Sala ese razonamiento, pues como se ha declarado en sentencia anteriores sobre esta materia, es lo cierto que de los términos del precepto examinado y de la misma finalidad de esa exigencia, debe considerarse que esa comunicación en modo alguno trasciende a la validez y eficacia de la disposición general. El mismo art. 29.2 exige dar traslado" de dichas disposiciones a la Comisión Nacional, pero no con la finalidad de que ésta proceda a una publicación, aprobación o convalidación de dicha disposición, a modo de ejercer alguna competencia respecto a la legalidad intrínseca de la disposición, sino a los solos efectos de que proceda a la publicación de una "sinopsis", es decir, un resumen de la misma. De ahí que ese trámite sea subsiguiente a la aprobación de la Ordenanza conforme a la normativa tributaria, en este caso de régimen local, procediendo el trámite de comunicación cuando la misma ya es plenamente eficaz. Y ciertamente que a ello obedece la interpretación finalística de la norma, porque como se deja constancia en la misma Exposición de Motivos de la Ley de 2.003 y la Orden de 2008, la finalidad de esa comunicación, no es sino la de hacer efectiva la exigencia que se impone por las Directiva Comunitarias en pro de una transparencia en la liberalización del mercado de las telecomunicaciones promovida por la Unión. En efecto, como se declara en la Motivación de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, el objetivo de transparencia exige que los proveedores de servicios, los consumidores y otras partes interesadas puedan acceder fácilmente a toda la información relativa a derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, derechos de uso de radiofrecuencias y números, derechos de instalación de recursos, planes nacionales de uso de frecuencias y planes nacionales de numeración. Las autoridades nacionales de reglamentación tienen la importante misión de facilitar dicha información y mantenerla actualizada. Cuando esos derechos sean gestionados por otros niveles de la administración, las autoridades nacionales de reglamentación deben tratar de crear una herramienta de fácil utilización para acceder a la información referente a tales derechos. En congruencia con esa finalidad se dispone en el art. 15 de la Directiva que "los Estados miembros velarán por que se publique y mantenga actualizada de manera adecuada toda la información pertinente sobre derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de autorizaciones generales y derechos de uso, para que todas las partes interesadas puedan acceder fácilmente a dicha información", añadiendo el párrafo segundo del precepto que "cuando la información a que se refiere el apartado 1 se trate a diferentes niveles administrativos, en particular por lo que se refiere a la información relativa a los procedimientos y condiciones sobre derechos de instalación de recursos, la autoridad nacional de reglamentación hará cuanto está en sus manos, teniendo presentes los costes que ello implica, por hacer una sinopsis fácil de usar de toda esta información, así como de la información sobre los niveles administrativos competentes respectivos y sobre sus autoridades, con objeto de facilitar las solicitudes de derechos de instalación de recursos." Y a esa misma conclusión, de no afectar a la validez de la Disposición, obedece la misma exigencia o, si se quiere, esa publicidad que la impone que, como se dijo, está referida, no a la publicación integra de la Ordenanza, en este caso, sino de un resumen de la misma, lo que permite también concluir que la finalidad de esa exigencia en modo alguno puede afectar a la validez de la disposición, y que la omisión de dicha formalidad legal ha...

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