STSJ Navarra , 13 de Junio de 2002

PonenteVICTORIANO CUBERO ROMEO
ECLIES:TSJNA:2002:749
Número de Recurso210/2002
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución13 de Junio de 2002
EmisorSala de lo Social

Proc. nº 2001/00520 - 3 Rollo nº 2002/00210 Sentencia nº 205 Ilmo. Sr. DON VICTOR CUBERO ROMEO PRESIDENTE Ilma. Sra. DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ Ilma. Sra. DOÑA CONCEPCIÓN SANTOS MARTÍN En la Ciudad de Pamplona, a TRECE DE JUNIO de dos mil dos. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JESUS AGUINAGA TELLERIA, en nombre y representación del Dª Amanda , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, sobre PRESTACION DE RIESGO POR EMBARAZO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Ante el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, se presentó demanda por Amanda , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda presentada por las actoras se les reconozca y declare el derecho a ser beneficiarias de la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y en su consecuencia, se les abone la prestación solicitada de riego durante el embarazo, con las consecuencias económicas y de toda índole que de tal declaración se deriven, y con la siguiente fecha de efectos:

Dª Amanda , 7-3-01 Dª Patricia ,27-4-01 Dª Consuelo ,22-3-01

Dª Sara , 7-3-01 Dª Encarna ,27-3-01 Y todo ello con condena a los codemandados a estar y pasar por tal declaración."

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO

Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda en reclamación de prestación de riesgo durante el embarazo formulada por Dña.

Amanda frente al INSS, la empresa Agedna, S.L. y Mutua Fremap, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas."

CUARTO

En la anterior sentencia se declararon probados: "

PRIMERO

La demandante Dña.

Amanda viene prestando sus servicios profesionales con la categoría de Cuidadora por cuenta del a empresa demandada Agedna, S.L., encontrándose al tiempo de la interposición de la reclamación previa ante el INSS desestimatoria de la pretensión que se reproduce en la demanda, en situación de embarazo.

SEGUNDO

La demandante el 7 de marzo de 2001 formulo ante el INSS solicitud de prestación de riesgo durante el embarazo al amparo de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, solicitud que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 25 de mayo de 2001, por entender que no existía riesgo durante el embarazo; interpuesta reclamación previa, la Entidad Gestora demandada dictó resolución con fecha 18 de julio de 2001 desestimando la reclamación previa y reiterando que no existía riesgo específico para el embarazo.

TERCERO

El día 27 de febrero de 2001 la empresa demandada efectuó una declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo referida a la demandante, y en dicha declaración se establece que la trabajadora realiza las siguientes actividades en las siguientes condiciones: la demandante efectúa el cuidado y asistencia personal e integral a personas con graves discapacidades psíquicas, conductas, acompañamiento en actividades, etc. La actividad se desarrolla tanto dentro como fuera del centro asistencial. El trabajo se realiza en turno rotatorio de mañana y tarde de lunes a domingo y festivos. No existe posibilidad de facilitar otro puesto de trabajo en la empresa. En la declaración mencionada se establecía como riesgos específicos durante el embarazo los siguientes: - Sobreesfuerzo en tareas de manipulación de residentes. - Trabajo a turnos. - Posibles conductas agresivas de algún usuario. El puesto de trabajo desempeñado, según la declaración empresarial referida, es de los que no figuran como exentos de riesgo, en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa, previa consulta de los representantes de los trabajadores.

CUARTO

Los riesgos específicos del puesto de trabajo desempeñado por la demandante, cuidadora, se contienen en la evaluación de riesgos por puesto de trabajo aportada por la empresa como prueba documental y obrante a los folios 297 a 301 de los autos, que se dan aquí por reproducidos, y en concreto se expresan dentro de los mismos con una prioridad uno los riesgos de sobreesfuerzo en tareas de manipulación de residentes y de agresiones físicas de los residentes, y en la encuesta a los trabajadores que consta también unida a dicha evaluación de riesgos se destaca como riesgos los accidentes por sobreesfuerzos, las lumbalgias, y se indica que sería preciso un manual de prevención de lesiones de espalda, y en el concreto apartado referido al estado de gestación de la trabajadora se indica que no se podían levantar pesos y tampoco contactos con residentes agresivos.

QUINTO

En la empresa demandada no existen otros puestos de la misma categoría de la demandante, si bien existen otros puestos de trabajo de administrativa que atiende los servicios generales de administración de la empresa, todos se encuentran cubiertos por trabajadores. SEXTO: La demandante se encuentra en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común desde el día 1 de febrero de 2001, con el diagnóstico de cervicalgia, percibiendo de la empresa en pago delegado la correspondiente prestación de Incapacidad Temporal. SEPTIMO: El INSS en resolución de 14 de marzo de 2001 aprobó la prestación de riego durante embarazo de la trabajadora Dña. Lorenza , que desempeña en la empresa demandada la misma categoría profesional que la actora, estando sometida a los mismos riesgos específicos durante el embarazo que la que hoy presenta la demanda correspondiente."

QUINTO

Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, el primero al amparo del artículo 191.b)

de la Ley de Procedimiento Laboral para revisar los hechos declarados probados, y del segundo al cuarto amparados en el artículo 191.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO

Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Mutua Fremap, no siendo impugnado por los codemandados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia que desestimó la demanda en reclamación de prestación de riesgo durante el embarazo, es recurrida en por la representación Letrada de la actora mediante la alegación de cuatro motivos suplicatorios; el primero de ellos, de carácter fáctico, correctamente amparado en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, con la finalidad de completar la narración fáctica mediante la adición de un nuevo hecho probado del siguiente contenido: "A la demandante se le prescribió médicamente que continuara de baja por incapacidad temporal por realizar una actividad laboral de riesgo para su embarazo".

La respuesta a esta revisión requiere necesariamente traer a colación la reiterada doctrina Jurisprudencial y de Suplicación que viene estableciendo a este respecto que no cabe aceptar la alteración fáctica de la sentencia basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la percepción que de la misma hizo el juzgador de instancia por la apreciación personal y subjetiva de la parte; ni se puede pretender que en el Recurso de Suplicación se vuelva a valorar la totalidad de los elementos probatorios para apreciar el...

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