STSJ Castilla y León 1118/2010, 18 de Mayo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Mayo 2010 |
| Número de resolución | 1118/2010 |
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01118/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
VALLADOLID
Número de Identificación Único: 47186 33 3 2008 0107158
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002286 /2008
Sobre ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.
Representante: PROCURADOR CESAR ALONSO ZAMORANO
Contra - AYUNTAMIENTO DE TORO
Representante: PROCURADOR FERNANDO VELASCO NIETO
SENTENCIA Nº 1118
Iltmos. Sres.
Presidente.
Don Agustín Picón Palacio
Magistrados.
Doña María Antonia Lallana Duplá
Don Francisco Javier Pardo Muñoz y
Don Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, En la Ciudad de Valladolid a dieciocho de mayo de dos mil diez.
En el recurso contencioso-administrativo número 2286/08 interpuesto por la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. representada por el Procurador Sr. Alonso Zamorano y defendida por la Letrada Sra. Zamarriego Santiago contra la Ordenanza fiscal núm. 35 de 25.07.2008 del ayuntamiento de Toro (Zamora) reguladora de la tasa por "Utilización Privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía Móvil" (B.O.P. de 22.08.2008); habiendo comparecido como parte demandada el ayuntamiento de Toro representada por el Procurador Sr. Velasco Nieto y defendido por el Letrado Sr. González Franco.
Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el 19.09.2008 .
Por providencia de 26.09.2008 se tuvo por interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo con reclamación del expediente administrativo y tras la publicación del anuncio de su interposición, así como de la recepción del expediente, se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 23.02.2009 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda y se anule la ordenanza impugnada, con previo planteamiento, si procediere, de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para el supuesto de que la Sala albergara alguna duda sobre la incompatibilidad entre la Ordenanza Fiscal con las Directivas 2002/19 / CE, 2002/20 / CE y 2002/21 /CE TJCE o una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Se confirió traslado de la demanda por término legal a la representación procesal de la administración municipal demandada quien contestó a la demanda por medio de escrito de 24.03.2009 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo sobre la base de los fundamentos jurídicos que el mencionado escrito contiene.
Por auto de 27.04.2009 se fijó la cuantía de este recurso como indeterminada y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, así se acordó, se practicó la propuesta y admitida, tras de lo cual se ordenó la presentación de conclusiones escritas lo que tuvo lugar por escrito de
09.09.2009 de la actora, sin que haya presentado escrito alguno la demandada.
Ultimado el trámite, por providencia de 27.01.2010 quedaron los autos pendientes de declaración de conclusos para sentencia, tras de lo cual por providencia de 12.05.2010 se señaló el día 14.05.2010 para votación y fallo, lo que se efectuó.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
Es magistrado ponente de la presente sentencia el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, quien expresa el parecer de esta Sala de lo Contencioso- administrativo.
Posiciones de las partes.
La parte actora, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. deduce pretensión anulatoria contra la Ordenanza fiscal núm. 35 de 25.07.2008 del ayuntamiento de Toro (Zamora) reguladora de la tasa por "Utilización Privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía Móvil" (B.O.P. de 22.08.2008) sobre la base de las siguientes consideraciones, que divide en tres grandes apartados:
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Infracciones del Derecho interno de carácter formal.
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Incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que regulan la obligación de dar publicidad a las normas que se dicten en materia de ocupación del dominio público mediante su remisión a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet.
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Nulidad de la Ordenanza por haberse vulnerado en el procedimiento de su elaboración lo dispuesto en el artículo 17.1 del TRLHL y artículo 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al haberse incumplido la obligación de exposición pública de la misma por un periodo de 30 días hábiles en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento.
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Infracciones del Derecho interno de carácter sustantivo.
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Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 en las que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL, así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el artículo 24.1 .a), en relación con el artículo 29.2.a) de la Ley General de Telecomunicaciones, con la conclusión de que los servicios de telefonía móvil no están sujetos a ninguna de las modalidades de la tasa municipal analizada ya que está sujeta como empresa de telefonía a la tasa por ocupación del dominio público local en su modalidad especial de cuantificación regulada en el artículo
24.1 .c), siendo incompatible para un mismo sujeto con la modalidad general del apartado a), modalidad a la que el Ayuntamiento demandado ha reconducido a los operadores de telefonía móvil.
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La Ordenanza Fiscal impugnada asume, o presupone, sin prueba que lo justifique, que los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible de la tasa - utilización del dominio público local-no sólo cuando utilizan o aprovechan redes e infraestructuras de su propiedad, sino también redes ajenas, propiedad de otros operadores, infraestructuras que en realidad pueden utilizar, o no, considerando la Ordenanza que todos los ingresos generados por un operador de telefonía móvil derivan de la utilización de dominio público local, lo que además de no probarlo resulta totalmente incorrecto, pues es improcedente considerar la utilización de redes ajenas para cuantificar el tributo. Lo que puede gravarse es la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local pero no "la explotación o la prestación del servicio de telefonía móvil", bien sea a través de redes o instalaciones, ya sean propias o ajenas.
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Vulneración del principio constitucional de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 CE, así como principios constitucionales conexos tales como el de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
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Vulneración por la fórmula de cuantificación de la tasa de lo dispuesto en el TRLHL ya que: supone una aplicación encubierta del régimen especial del artículo 24.1 .c), del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil; aplica una regla de cuantificación que vulnera el artículo 24.1 .a) al no respetar el valor de mercado que opera como límite cuantitativo de la tasa por imposición legal, utilizando una fórmula de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público, ignorando conscientemente que las operadoras de telefonía móvil no realizan un aprovechamiento intenso y extensivo del dominio público local, sino una utilización residual, desvinculándose del hecho imponible del tributo; y el método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose con un sistema de estimación indirecta contrario al ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 24.1 .a) y perseguir que la cuantía del tributo de facto se corresponda con la cuantificación especial del artículo 24.1 .c).
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Infracciones del Derecho comunitario.
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Finalmente la Ordenanza impugnada resultaría contraria al Derecho y a la Jurisprudencia comunitarias al no respetar los principios que deben regir la normativa reguladora de las telecomunicaciones, en cuya virtud sólo podría gravarse a los titulares de las redes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público; por no responder al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 ; y por infringir, en todo caso, los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.
La administración demandada defiende la plena conformidad a derecho de la ordenanza fiscal impugnada.
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Sobre el tenor literal de la ordenanza impugnada.
La ORDENANZA N.º 35 publicada en el B.O.P. núm. 101 de 22 de agosto de 2008 que aprobó definitivamente la TASA POR LA UTILIZACIÓN PRIVATIVA O APROVECHAMIENTO ESPECIAL DEL DOMINIO PÚBLICO LOCAL, A FAVOR DE EMPRESAS EXPLOTADORAS DE SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL ofrece, en lo que ahora interesa el siguiente tenor literal: "Art. 2. 1 . Constituye el hecho imponible de esta tasa la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de las vías públicas municipales, por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil...
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