STSJ Comunidad de Madrid , 24 de Junio de 2003
| Ponente | EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS |
| ECLI | ES:TSJM:2003:9900 |
| Número de Recurso | 882/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Recurso Núm. 882/01 Ponente: Sra. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Sexta SENTENCIA Núm. 750 Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Jesús Cudero Blas Magistrados:
Dª Teresa Delgado Velasco Dª Cristina Cadenas Cortina Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas D. Francisco de la Peña Elias En la Villa de Madrid, a 24 de Junio de dos mil tres.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 882/01 promovido por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón, actuando en nombre y representación de Dª Bárbara , Natalia Camila , Melisa , Asunción , Mercedes , Beatriz , Domingo Marcos y Victoria , Flor y Luis Antonio , María Virtudes Cesar , Lorenza , Julián , Jose Pablo , Alberto , Gaspar , Sergio , Alexander e Ignacio , Jose Antonio , Marisol , Elisa , Eduardo , Paulino , Juan María , Eloy , Jose Carlos , Adolfo y Gustavo , Jose Ramón , Bartolomé , José y Luis Angel , Constantino , Millán Jesús Manuel , Sandra , Federico , Silvio , Alejandro , Irene , Ángela , Raquel , Flora , Constanza , María Antonieta y Lucía , Clara y Herederas, Marí Luz , Milagros , Encarna , Alicia , Rosa , Isabel , Claudia , María Teresa , Rebeca , Julieta , Elena , Andrea , María Angeles , Pilar , Mariana , Guadalupe , Eugenia , Cristina , Carmela , Raúl , Juan Enrique , Carmen , Imanol todos ellos colegiados pertenecientes al Colegio de Farmacéuticos de Vizcaya, contra la Resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de fecha 4 de julio de 2000 por la que se dictaron instrucciones para la puesta en práctica del Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Contención del Gasto Farmacéutico y Racionalización del Uso de Medicamentos, así como contra la dictada por el Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo de 29 de agosto de 2000, así como para la aplicación de los descuentos establecidos en el articulo 3° del citado Real Decreto-Ley por el que se añade una Disposición Adicional al RD. 165/97; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que a)se anule la Resolución impugnada declarando b) como consecuencia de lo anterior, se declare la interpretación correcta de lo establecido en el artículo 2 del RD. Ley 5/2000 en relación con el margen que corresponde a las Oficinas de Farmacia por la dispensación de especialidades farmacéuticas genéricas consistente en la existencia de un sólo margen del 33% sobre su precio de venta al público, sin impuestos, así como, la obligación de la Administración demandada de ajustarse, en las instrucciones que dicte en aplicación del artículo 2 del RDLey 5/2000, a la interpretación que establezcan, por sentencia firme, los Tribunales de Justicia en tanto dicho precepto no sea válidamente modificado c) Se declare la improcedencia de aplicar los descuentos establecidos en la Adicional del RD. 165/1997 (mencionados en la " Circular " objeto de este recurso) y en caso de acceder a esta petición, se reconozca el derecho de los actores a que les sean devueltas las cantidades que se les hubiesen retenido por este concepto. d) en cualquier caso se reconozcan los derechos adquiridos por los recurrentes a que son se les aplicara descuento alguno, al menos hasta la entrada en vigor del Concierto Farmaceútico de 27 de Abril de 2001. e)
si se estimar la demanda por entender nula la Disposición Adicional del RD. 165/97, se suplica a la Sala que plantee la correspondiente " cuestión de legalidad " conforme a lo establecido en los artículos 27 y concordantes de la Ley Reguladora de esa Jurisdicción, en relación con la validez de la disposición citada, o en su caso, y de entender que dicha disposición tiene rango de ley formal, deberá haberse planteado con carácter previo la " cuestión incidental de inconstitucionalidad " de acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y siguientes de la LOTC una vez que las actuaciones se encuentren conclusas y dentro del plazo para dictar sentencia.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 23 de Junio de 2.003, teniendo así lugar.
Siendo ponente el Iltma. Sra. Dña. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas, que expresa el parecer de la Sala.
En primer lugar, respecto de la causa de inadmisibilidad alegada, la Sala entiende que no concurre la misma porque no tiene naturaleza de acto administrativo ya que no pretende dar solución o resolver una cuestión concreta, esto es, carece de la vocación resolutoria propia de los actos administrativos sino que tiene vocación normativa, esto es, de pervivencia en cuanto al cumplimiento de sus previsiones, por lo que tiene las notas propias de las disposiciones generales, exentas del requisito del agotamiento de la via administrativa tal como establece el artículo 107 de la Ley 30/92.
Se impugna en el presente recurso la Resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de fecha 4 de julio de 2000, sobre instrucciones para la puesta en práctica del Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Contención del Gasto Farmacéutico y Racionalización del Uso de Medicamentos y para la aplicación de los descuentos establecidos en el artículo 3° del RDLey por el que se añade la Disposición Adicional 165/97.
En primer lugar, en la contradicción entre lo establecido en el artículo 2 del RD. Ley 5/2000, de 23 de Junio, y lo establecido en la Circular de la Dirección General de Farmacia de 4 de Julio de 2000, poniendo de manifiesto que la Circular de 4 de Julio de 2000 vulnera lo establecido en el articulo 2.1 del RDLey 5/2000 por el que se otorga nueva redacción al artículo 1° del RD. 165/97 en relación con los márgenes comerciales de las Oficinas de Farmacia vulnerando el principio de jerarquia normativa del artículo 51.2 de la Ley 30/92, en cuanto a la naturaleza de la Circular cuestiona que los destinatarios (se remitió a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos) no son subordinados a la Dirección General de Farmacia, y cuestionando la potestad reglamentaria de la misma; Manifiesta, también, que carece de eficacia normativa porque no ha sido publicada, invocando el principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos.
En segundo lugar hace valer el hecho de que la Circular impugnada ordena la aplicación de los descuentos fijados en el artículo 3 del RD. Ley 5/2000 mediante la confección de la " Factura resumen total "
entendiendo que con ello vulnera preceptos de la Constitucional y que, además, los descuentos impuestos por la Adicional introducida en el RD. 165/1997 vulneraría el Ordenamiento Jurídico por introducir una modificación sobre la fijación de los márgenes Farmacéuticos para medicamentos genéricos establecida en el RDLey 5/2000 estableciendo dos márgenes para dichas especialidades lo que vulnera el principio del acto claro; Afirma que el descuento implantado por la adicional del RD. 165/97 es una prestación patrimonial de carácter público o impuesto sobre los rendimientos por lo que se vulnera el principio de reserva de Ley del artículo 31.3 de la CE y del Principio de capacidad económica del artículo 31.1 de la CE., por lo que procedería el planteamiento de la cuestión de legalidad prevista en el artículo 27 de la Ley 29/98 o el planteamiento de la cuestión incidental de inconstitucionalidad en los términos de los artículos 35 y siguientes de la LOTC. Sugiriendo la posibilidad de que esta Sala planteara la cuestión de legalidad ordinaria que se plantea en relación con el descuento fijo de ciertos medicamentos genéricos.
En primer lugar hemos de examinar la, invocada por los actores, contradicción entre lo establecido en el artículo 2 del RD. Ley 5/2000, de 23 de Junio, y lo establecido en la Circular de la Dirección General de Farmacia de 4 de Julio de 2000 para determinar si, como pretenden, la Circular de 4 de Julio de 2000 vulnera lo establecido en el artículo 2.1 del RDLey 5/2000 por el que se otorga nueva redacción al artículo 1° del RD. 165/97 en relación con los márgenes comerciales de las Oficinas de Farmacia vulnerando el principio de jerarquía normativa del artículo 51.2 de la Ley 30/92.
Para ello es preciso acudir a los términos de cada una de las normas invocadas El artículo 2 del RD. Ley 5/2000, que regula el margen de las oficinas de farmacia, establece que " Uno. Se modifica el artículo 1 del Real Decreto 165/197 de 7 de Febrero, por el que se establecen los márgenes correspondientes a la dispensación al público de especialidades farmaceúticas de consumo humano, que queda redactado de la siguiente forma " El margen profesional de las oficinas de farmacia por dispensación y venta al público de especialidades farmacéuticas de uso humano se fija en el 27,9 por 100 sobre el precio de venta al público sin impuestos para aquellas especialidades cuyo precio de venta de laboratorio sea igual o inferior a 13.035 pesetas. Para las presentaciones de especialidades farmaceúticas de precio de venta de laboratorio superior a 13.035 pesetas el margen es de 5.580 pesetas por envase.
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Sin perjuicio de lo anterior, el margen...
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