STSJ Aragón 274/2009, 15 de Abril de 2009
| Ponente | JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE |
| ECLI | ES:TSJAR:2009:512 |
| Número de Recurso | 199/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 274/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00274/2009
Rollo número: 199/2009
Sentencia número: 274/2009
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
-
CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
-
JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
-
JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a quince de abril de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 199 de 2009 (Autos núm. 930/2008), interpuesto por la parte demandante María Angeles, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha 21 de enero de 2009; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA y SERVICIO ARAGONÉS DE LA SALUD, sobre prestación riesgo lactancia. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.
Según consta en autos, se presentó demanda por María Angeles, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros ya nombrados, sobre prestación riesgo lactancia, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, de fecha 21 de enero de 2009, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dª María Angeles contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Zaragoza y Servicio Aragonés de la Salud, debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda".
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"PRIMERO.- La actora Dña. María Angeles presta sus servicios profesionales como personal estatutario de carácter interino en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza, dependiente del SAS, Servicio Aragonés de la Salud, con la categoría de Diplomada en Enfermería.
Presta sus servicios profesionales en el Servicio de Urgencias de dicho Hospital, en régimen de turnos rotatorios de mañana, tarde y noche.
Las funciones que viene a desempeñar la Sra. María Angeles en su puesto de trabajo son: revisa el mantenimiento del box de reanimación, haciendo previsión y reposición de materiales, valora la urgencia del enfermo que ingresa y localiza a los facultativos de guardia a través del busca o del teléfono, realiza curas y punciones, administra tratamientos, recoge muestras para analizar, toma constantes vitales, realiza pruebas diagnósticas, controla a los enfermos en observación, comunica resultados de pruebas diagnósticas a los facultativos, atención de casos graves en box de urgencia vital, y otras tareas más burocráticas como registros de historias médicas, colaboración con el Servicio de Admisión en los ingresos hospitalarios y en desplazamientos en ambulancia, atiende por teléfono consultas sanitarias, informa a pacientes y familiares, y en su caso, localiza a éstos. Las cargas física y mental presentes en el mismo son las recogidas en el Informe remitido a la Coordinación del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, que se da por reproducido (f. 17).
La entidad empleadora tiene concertada la cobertura de riesgos profesionales con la mutua MAZ.
La Sra. María Angeles dio a luz a su hija el 26 de Mayo de 2008, iniciando en esa fecha periodo de licencia por maternidad con una duración hasta el 14 de Septiembre de 2008.
En el mes de Agosto de 2008 solicita prestación de riesgo para la lactancia con efectos del 15 de Septiembre al ser dicha fecha la de prevista reincorporación a su puesto de trabajo.
El 5 de Septiembre de 2008 la MAZ resuelve denegar el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural (f. 11).
Se interpone Reclamación Previa que es desestimada (f. 7).
La Sra. María Angeles, según consta en su vida laboral, optó por sustituir el permiso por lactancia materna por permiso adicional retribuido de hasta cuatro semanas del 15 de Septiembre al 2 de Octubre de 2008 (f. 239).
Con posterioridad, del 3 al 7 de Octubre disfrutó de 5 días de libre disposición; del 8 de Octubre al 1 de Noviembre de 2008 de 25 días de vacaciones; desde el 2 de Noviembre de 87 días de permiso sin sueldo hasta el 27 de Enero de 2009.
El importe de la base reguladora diaria de la prestación es la señalada en la demanda, 95'76 euros, que no ha sido objeto de controversia".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas.
Dª. María Angeles presta servicios como diplomada en enfermería para el Servicio Aragonés de Salud en el Servicio de Urgencias del Hospital Miguel Servet de Zaragoza, habiendo presentado demanda reclamando la prestación por riesgo durante la lactancia natural. Se dictó sentencia desestimatoria en la instancia. Contra ella recurre en suplicación la demandante, formulando un único motivo al amparo del art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia la infracción del art. 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y del art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), alegando, en esencia, que se ha acreditado que su puesto de trabajo conlleva un riesgo alto por exposición a agentes biológicos del grupo 3, porque su trabajo en el Servicio de Urgencias de un hospital conlleva el primer contacto con el paciente, curas, punciones, tomas de muestras... todo lo cual exige un contacto cercano con un paciente todavía no diagnosticado, sin que se utilicen en dicho Servicio de Urgencias otras medidas de protección distintas de las generales del hospital, no existiendo medidas de protección especiales para este personal, siendo imposible recolocarle en otro puesto de trabajo, postulando que se reconozca el derecho de la actora a la prestación por riesgo durante la lactancia natural.
La Directiva 92/85/CEE, de 19-10, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, prevé la protección tanto del riesgo durante el embarazo como del riesgo durante la lactancia: cuando una trabajadora desempeña un puesto que resulta perjudicial para su salud o la del menor lactante y no existe posibilidad de trasladarla a un puesto de trabajo compatible. La citada directiva dispone el cese en su puesto de trabajo y el derecho de la trabajadora a percibir la correspondiente prestación, de la empresa o del sistema de protección social.
Sin embargo, la Ley 39/1999, de 5-11, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, únicamente reguló la protección del riesgo durante el embarazo. Para subsanar esta omisión, la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, acomoda nuestro ordenamiento a la normativa comunitaria, estableciendo una regulación similar a la del riesgo durante el embarazo: suspensión del contrato de trabajo y abono de una prestación por el Sistema de Seguridad Social sustitutoria del salario dejado de percibir.
Se ha afirmado que la lactancia presenta una doble vertiente: la lactancia natural y la lactancia artificial, a las que históricamente se ha dado un tratamiento diferenciado. Ello resulta evidente desde el punto de vista de la protección de la salud de la madre y del lactante, pero no desde el punto de vista de la protección de la familia, lo que supone que, en los casos en que se protege la salud del lactante y de la madre en situación de lactancia contra los riesgos profesionales, el legislador está optando por proteger la lactancia natural, habida cuenta de que en los foros internacionales de la salud se valora positivamente la lactancia natural.
No ofrece duda que es una opción de la madre el mantener la lactancia natural una vez que se reincorpora al trabajo, tras finalizar la suspensión del contrato por maternidad, no siendo exigible que su facultativo acredite la conveniencia del mantenimiento de la lactancia natural. Es decir, cuando la mujer trabajadora finaliza su permiso de maternidad, puede desistir de la lactancia natural (si la venía realizando) "motu proprio". Pero si decide seguir con la lactancia natural, la Ley Orgánica 3/2007 garantiza que los riesgos laborales a los que se tiene que enfrentar no impedirán el ejercicio de dicha opción.
Con dicha finalidad, la Ley Orgánica 3/2007 modifica el art. 26.4 de la LPRL, estableciendo que lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo (la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo o el cambio de puesto o función) será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Y podrá declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses.
Asimismo, la Ley Orgánica 3/2007 añadió un nuevo capítulo IV quinquies al título II de la LGSS, relativo al riesgo durante la lactancia natural. El art. 135 bis de la LGSS considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer...
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