STSJ Asturias 3371/2009, 27 de Noviembre de 2009

PonenteJESUS MARIA MARTIN MORILLO
ECLIES:TSJAS:2009:5168
Número de Recurso2623/2009
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución3371/2009
Fecha de Resolución27 de Noviembre de 2009
EmisorSala de lo Social

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03371/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0102705, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2623/2009

Materia: RECLAMACIÓN CANTIDAD

Recurrente/s: Florencia

Recurrido/s: CONFEDERACION HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 60/2009

SENTENCIA Nº: 3371/2009

ILTMOS. SRES.

D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES

D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO

En OVIEDO a veintisiete de noviembre de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2623/2009, formalizado por el Letrado D. Félix Arnaez Criado, en nombre y representación de DÑA. Florencia, contra la sentencia de fecha ocho de julio de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 60/2009, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente a la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO (MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, MEDIO RURAL Y MARINO), representada por el Abogado del Estado, en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha ocho de julio de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO

En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

  1. - Con fecha 25-01-08, por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo se dictó sentencia cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de Dª. Florencia frente a la Confederación Hidrográfica del Norte-Ministerio de Medio Ambiente, Tragsatec-Empresa de Tecnología y Servicios Agrarios S.A., Servicios Omicrón S.A. y Sistemas e Instrumentación S.A. en UTE, Adasa Sistemas S.A. y Aquiplan S.A. en UTE, Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas S.A., debo declarar y declaro la cesión ilegal de trabajadores y la opción de la actora para adquirir la condición de personal laboral indefinido con la Confederación Hidrográfica del Norte, con una antigüedad referida desde el día 26 de enero de 1998, condenando a Confederación Hidrográfica del Norte-Ministerio de Medio Ambiente y a Servicios y Tragsatec-Empresa de Tecnología y Servicios Agrarios S.A., a estar y pasar por esta declaración"; sentencia que devino firme por no recurrida.

    La integración de la actora en la Confederación Hidrográfica del Norte se llevó a efecto con fecha 16-07-08.

  2. - Por parte de la empresa TRAGSATEC se abonó a la demandante por el período comprendido entre el mes de enero de 2007 y el de marzo de 2007 la cantidad de 113,01 euros en concepto de atrasos, y además por atrasos desde enero de 2007 hasta mayo de 2008, la cantidad de 925,16 #.

    El salario que le hubiese correspondido percibir a la demandante era superior en la C.H.N. al que venía percibiendo en la empresa cedente, diferencia que ascendía a 330,83 # mensuales de enero a septiembre de 2007, a 428,75 # mensuales desde octubre de 2007 a mayo de 2008, a 324,50 # en el mes de junio de 2008, y a 57,81 # en el mes de julio de 2008 (15 días).

    La diferencia salarial por tanto existente entre el salario que percibió la actora en su anterior empresa y el que hubiese percibido en la C.H.N. por el período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 15 de julio de 2008, asciende a 5.118,82 euros.

    La diferencia salarial existente por el período comprendido entre el 19-11-07 y el 15-07-08, ascendería a 2.465,78 #.

  3. - La demandante interpuso reclamación previa en reclamación de las citadas diferencias salariales el 19-11-08, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 13-02-09.

  4. - En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo de 8 de julio de dos mil nueve, desestimó la demanda formulada por el actor en reclamación de atrasos salariales y absolvió a la empresa demandada, "Confederación Hidrográfica del Cantábrico", de la pretensión formulada en su contra y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la representación letrada del trabajador desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 abril, para solicitar, en definitiva, la revocación de la resolución impugnada y la íntegra estimación de la demanda.

El recurso es impugnado de contrario por el Abogado del Estado, exponiendo las razones por las que estima que la sentencia de instancia ha de ser confirmada, reiterando en su impugnación la excepción de prescripción de la acción que ya había opuesto al contestar en su momento la demanda.

Segundo

Denuncia el letrado recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 43.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y de la doctrina legal que los aplica e interpreta, al considerar que la sentencia de instancia se aparta del criterio sustentado por la Sala IV ante supuestos de hecho semejantes, en particular el sustentado en las SSTS de 5 de diciembre de 2006 y 17 de abril de 2007 ; estas sentencias, apartándose del criterio sustentado en la de 21 de marzo de 2007, consideran que durante la cesión ilegal la vinculación laboral del trabajador se produce con la empresa cesionaria, por lo que es lógico que la retribución salarial a percibir por aquél se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en dicha empresa cesionaria, dado que el texto del art. 43 del ET, por más que pueda guardar silencio sobre este concreto extremo, no se opone a ello.

La cuestión planteada en el presente recurso versa sobre la regulación salarial aplicable en un supuesto particular de cesión de mano de obra, que concluyó al amparo del art. 43.4 del Estatuto de los Trabajadores con la incorporación del trabajador cedido a la plantilla de la empresa Confederación Hidrográfica del Cantábrico. El período de empleo respecto del cual se cuestiona la regulación salarial aplicable es el anterior a la referida incorporación, tratándose de dilucidar en concreto si el trabajador tiene derecho a percibir los salarios correspondientes a los trabajadores de idénticas categorías y funciones de la empresa cesionaria, de acuerdo con lo que al efecto se establece en el convenio colectivo único del personal laboral de la Administración General del Estado, durante el tiempo que duró la cesión ilegal.

El juzgador de instancia, después de recordar que la cuestión que se somete a su consideración ha resultado polémica en la propia doctrina del Alto Tribunal pues si bien en un principio (SSTS de 17 de enero de 1991, 18 de marzo de 1994, 31 de octubre de 1996, 19 de noviembre de 1996, 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000 ), se atribuyó carácter "constitutivo" a la sentencia que declara la incorporación a la empresa cesionaria del trabajador cedido que haya optado por tal adscripción; y la consecuencia lógica de esta posición es, en principio, que los efectos salariales de la incorporación se producen "ex nunc" (desde la fecha de ésta) y no "ex tunc" (desde el inicio de la prestación de servicios para la empresa cesionaria), al menos, en el supuesto particular de interposición en el contrato de trabajo de un empleador real y no de un empresario ficticio carente de organización empresarial, en cuyo caso sí parece que deba regirse dicho aspecto de la relación de trabajo por la regulación salarial vigente en la empresa cesionaria, sin perjuicio de la limitación lógica de la reclamación a las cantidades no prescritas; y, sigue diciendo la sentencia de instancia, bien que posteriormente la STS de 5 de diciembre de 2006 pareció apartarse del referido criterio, sin embargo la sentencia de la Sala IV de 14 de mayo de 2007 mantiene la vigencia de aquella primitiva interpretación, de modo que la reclamación de diferencias salariales con efectos retroactivos solamente es posible cuando se está ante un fenómeno de pura interposición, es decir, ante una empresa ficticia, en cuyo caso no tiene sentido la opción que regula el art. 43, pero por el contrario...

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