STSJ Cataluña 49/2009, 3 de Diciembre de 2009
| Ponente | MARIA EUGENIA ALEGRET BURGUES |
| ECLI | ES:TSJCAT:2009:14368 |
| Número de Recurso | 38/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 49/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción processal nº 38/2009
SENTENCIA Nº 49
Presidenta:
Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Magistrados
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada
Barcelona, 3 de diciembre de 2009.
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 38/2009 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 408/08 como consecuencia de las actuaciones de juicio de guarda y custodia núm. 3/06 seguidas ante el Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 5 de Blanes. La Sra. Celsa ha interpuesto este recurso representada por el Procurador Sr. Noel Mas-Baga Munne y defendida por el Letrado Sr. Sebastià Martinez Farriols. Es parte recurrida el Sr. Samuel, representado por el Procurador Sr. Manuel Marí Fonollosa y defendido por la Letrada Sra. Margarita Tamargo Fernández. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.
El Procurador de los Tribunales Sr. Ferran Janssen Cases, actuó en nombre y representación de Doña. Celsa formulando demanda sobre medidas personales y pensión alimenticia de la menor Milagrosa ; asimismo el Procurador de los Tribunales Sr. Fidel Sánchez García actuó en nombre y representación del Sr. Samuel formulando demanda de guarda y custodia de la menor Milagrosa, ambas demandas fueron tramitadas en el Juzgado de Primera violencia contra la dona núm. 5 de Blanes, bajo el número 3/06 . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2007, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:
"1. Se mantiene la atribución de uso y disfrute del que era el domicilio conyugal a favor de la actora.
La patria potestad tanto del padre como de la madre se mantiene de forma compartida.
Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Milagrosa, a la madre, debiendo ser consultado el padre en cuanto asuntos de interés se presenten en la vida de Milagrosa, resolviendo el Juzgador en caso de discrepancia entre los progenitores.
En relación al régimen de visitas: En primer lugar de forma principal, se faculta a las partes para que constituyen aquel régimen que consideren más adecuado para el desarrollo de las funciones inherentes a la potestad (entendida ésta como una función inexcusable), sin perjuicio de considerarlo también adecuado a tenor de los condicionantes personales de cada menor. De forma subsidiaria en caso de desacuerdo, se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, compuesto por los siguientes extremos: un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar hasta el lunes, en que la reintegrará a la misma guardería o centro escolar; en cuanto a los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, corresponderá por mitad a ambos progenitores, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. En cuanto a las vacaciones de verano, las mismas se dividirán en períodos quincenales, consistente el primero del día 1 al 15 de julio y del día 1 al 15 de agosto y el segundo desde el día 16 a 31 de agosto, siguiendo en los meses de junio y septiembre el régimen ordinario de visitas.
Se establece una pensión alimenticia a favor de la menor, Milagrosa y a cargo de D. Samuel de 650 euros mensuales, que deberá satisfacerse por mensualidades anticipadas dentro de los primeros cinco días de cada mes y en doce mensualidades al año, realizándose este ingreso en la cuanta corriente o de ahorro que señale la interesada. Dichas cantidades serán actualizadas a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha de la Sentencia, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.
En cuanto a los gastos extraordinarios (médicos y/o farmacéuticos), así como los derivados de enseñanza (matrícula, colegios, material didáctico, libros, excursiones, actividades extraescolares, campamentos, etc.) de la menor, se satisfarán por mitad.
No se hace pronunciamiento sobre costas".
Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación, que se admitieron y se sustanciaron en la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 10 de diciembre de 2008, con la siguiente parte dispositiva:
"Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ, en nombre y representación de D. Samuel, contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2007, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BLANES, EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER, dictada en los Autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 3/2006, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en los términos siguientes:
-
) Se atribuye a Dña. Celsa y a la hija común Milagrosa el uso de la vivienda convivencial sita en la C/ DIRECCION000, nº NUM000 - NUM001, Esc. NUM002, Pis NUM003, Puerta NUM002, durante dos años a partir de la fecha de la Sentencia de primera instancia.
-
) Se establece el siguiente régimen de visitas de la menor a favor del padre:
Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que el padre reintegrará al centro escolar. Se adicionará el viernes o el lunes si fuese festivo.
Miércoles como día intersemanal desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que la reintegrará al propio centro escolar.
Mitad de los festivos entre semana alternos desde la salida del colegio el día laborable anterior hasta el siguiente día laborable que la reintegrará al colegio. Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad, quedando circunscrito a gastos médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua Médica, los de matrícula y material escolar de inicio del curso y las actividades extraescolares, deportivas, cursos, campamentos, colonias, excursiones, etc, consensuados por los progenitores.
Mitad de períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano en la forma que se establece en el Fundamento Cuarto de la Sentencia, iniciando el período vacacional la madre los años pares y el padre los impares.
Se acuerda que por el EATC se proceda, una vez transcurridos seis meses desde la presente resolución, a emitir informe sobre el resultado de la guarda de la menor Alicia atribuida a la madre y de la conducta materna, a los efectos de velar por el interés de la menor y evitar una eventual alineación parental.
Se confirman los pronunciamientos restantes de la Sentencia relativos a guarda y custodia, patria potestad, cuantía y forma de pago de los alimentos.
Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación".
Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Laura Pages i Aguade en nombre y representación de Doña. Celsa, interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de fecha 22 de junio de 2009, se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.
Por providencia de fecha 10 de septiembre de 2009 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 9 de noviembre de 2009.
Ha sido ponente la Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.
La sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona es recurrida por la defensa de Doña. Celsa interponiendo contra la misma recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.
Se denuncia en el primero la infracción de los artículos 217 y 218,1 de la LEC en lo que atañe al principio de congruencia que debe presidir las resoluciones judiciales.
El recurso de casación se plantea por la infracción del art. 83,2,a) del Código de Familia de Catalunya que estima el recurrente de íntegra aplicación al supuesto de parejas de hecho con hijos menores de edad.
La parte recurrida se opone a la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, por dos motivos. En primer lugar por su manifiesta falta de fundamento ex art. 473,2,2º de la LEC .
La alegación de dicho motivo deviene en este momento procesal inútil toda vez que examinando si el...
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