STSJ Andalucía 4238/2009, 3 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 4238/2009 |
| Fecha | 03 Diciembre 2009 |
Recurso nº 302/09 (JM)
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a 3 de diciembre de 2009 .
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NUM. 4238/2009
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Fidela, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba, Autos nº 742/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Fidela, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Distribución Internacional de Alimentos SL (Supermercados Día), se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/11/08, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"1°) Dª Fidela, cuyas circunstancias personales constan en autos, ha prestado servicios como cajera por cuenta y dependencia de la entidad Distribución Internacional de Alimentos (Supermercados Día), desde el 1 al 28 de marzo de 2008.
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) En fecha 17 de marzo es dada de baja médica por causa de amenaza de aborto, estado o complicación ante parto.
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) Habiendo solicitado subsidio de incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce la prestación con efectos del 29 de marzo, sobre una base reguladora diaria de 38,37 euros.
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) El 10 de abril de 2008 la demandante presentó escrito solicitando que en lugar del subsidio de IT se le reconociera la prestación prevista en el art. 134 LGSS. A dicha solicitud no acompañó ninguno de los documentos previstos en el art. 21, 2 del TD 1.25112001. El 9 de mayo presenta reclamación previa que se desestima mediante resolución de fecha/salida 28 de mayo."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.
Frente a la sentencia que desestimó la petición de prestación por riesgo durante el embarazo, interpone la demandante recurso de suplicación que articula en dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica.
La primera revisión fáctica se postula respecto del Hecho Probado tercero para hacer constar en el mismo la fecha de solicitud de Incapacidad temporal por parte de la actora, el 8-4-08, a lo que se accede por cuanto que así consta en el parte de baja obrante al folio 4 de los autos.
También bajo el amparo del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se interesa la adición de un nuevo ordinal al relato de probanzas de la sentencia en el que se indique que la trabajadora ha permanecido en situación de baja laboral ya que su estado era incompatible con la realización de sus funciones de cajera.
Lo solicitado no puede ser acogido dado su carácter predeterminante, constando todos los extremos que no suponen tal valoración jurídica (profesión, baja médica) ya en los Hechos Probados primero y segundo.
El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y 71 y 78 de la Ley 30/92 .
La situación de hecho de la que ha de partirse es la siguiente: la actora entra a trabajar como cajera de supermercado el 1-3- 2008, dándose de baja el 17 de ese mismo mes por amenaza de aborto, estado o complicación anteparto.
Habiendo solicitado subsidio de Incapacidad temporal le es reconocido por la Entidad Gestora con efectos del día 29 de ese mismo mes. El 10-4-2008, la demandante solicitó que se le reconociera la prestación prevista en el Art. 134 de la Ley General de la Seguridad Social en lugar de la Incapacidad temporal, solicitud a la que no acompañó documentación alguna, siéndole denegado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Invocando la demandante error en la solicitud de Incapacidad temporal, el juzgador "a quo" ha desestimado su pretensión por varias razones: en primer lugar por ser la Incapacidad temporal precisamente lo que ella solicitó, en segundo lugar porque no aportó la documentación preceptiva para ello y finalmente porque la patología de la actora no es compatible con la prestación que solicita, ajustándose mejor al subsidio de Incapacidad temporal.
En primer lugar, sobre la presentación de un escrito comunicando el error sobre la prestación, el criterio de la Entidad Gestora que sostiene que tal error nunca se dio porque en el modelo normalizado que cumplimentó no aportó ningún documento de los preceptivos para la prestación por riesgo durante el embarazo, es difícil de mantener dado que carece de sentido que la beneficiaria rellene un impreso para que le reconozcan una incapacidad temporal que ya estaba percibiendo.
En segundo lugar, admitido el error, en relación con la cuestión de si el...
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