STSJ Comunidad Valenciana , 4 de Mayo de 2005

PonenteROSARIO VIDAL MAS
ECLIES:TSJCV:2005:2762
Número de Recurso525/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 4 de Mayo de 2005
EmisorSala de lo Contencioso

Nº 525/04 ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 525/04 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA S E N T E N C I A NUM. 838/05 Ilustrísimos Señores Presidente Don JOSE DIAZ DELGADO Magistrados DON JOSE BELLMONT MORA DON MARIANO FERRANDO MARZAL DON JOSE MARTINEZ ARENAS SANTOS DON MIGUEL SOLER MARGARIT DON FRANCISCO HERVAS VERCHER DON JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA DON RAFAEL MANZANA LAGUARDA DON CARLOS ALTARRIBA CANO DON AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA DON LUIS MANGLANO SADA DON MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO DON FERNANDO NIETO MARTIN DON JUAN CLIMENT BARBERA

DON MANUEL DOMINGO ZABALLOS DOÑA DESAMPARADOS IRUELA JIMENEZ DOÑA ROSARIO VIDAL MAS En la ciudad de Valencia, a 4 de mayo de 2005.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de Apelación número 525/04, interpuesto por el Procurador DOÑA ALICIA RAMIREZ GOMEZ, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Elche, con fecha 26.2.04, en autos de recurso contencioso-administrativo número 95/03 , a instancias de RETEVISION MOVIL S.A., representada por la Procuradora DOÑA SARA GIL FURIO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Elche, con fecha 26.2.04, en autos de recurso contencioso-administrativo número 95/03 , a instancias de RETEVISION MOVIL S.A., recayó Sentencia cuyo Fallo, literalmente, dice: "Se estima el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. EMILIO MORENO SAURA, en nombre y representación de RETEVISION MOVIL S.A. asistida del Letrado Dª Maria J. Hernandez Lahuerta contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto en fecha 20 de Agosto de 2002 contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha tres de abril de 2002 del Excmo. Ayuntamiento de Orihuela por el que se ordena el cese de la actividad de Estación Base de Telefonía móvil sita en la Carretera Orihuela Bigastro, Vereda Los Masones, declarando la nulidad de la resolución impugnada por ser contraria a Derecho al contar con licencia de actividad por Orden de 24 de Junio de 1.998 y licencia de obras por silencio..."

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de la Administración demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO

Se señaló para votación y fallo el día 13.4.05, en que se suspendió por haber sido convocado al efecto Pleno de la Sala por el Sr. Presidente para el dia 3 de mayo del año en curso.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTACION JURIDICA PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que el hecho de que existan dos sentencias de esta Sala en el sentido invocado en la sentencia apelada no es suficiente para el pronunciamiento contenido en el mismo, cuando es la postura contraria a la mantenida por el Tribunal Supremo y la mayoría de Tribunales Superiores de Justicia, no compartiendo los argumentos de la sentencia invocada en la hoy apelada.

Efectivamente, como señala la sentencia apelada, esta Sala ya ha abordado previamente la cuestión en reiteradas sentencias, así, la sentencia nº 1626/2003, de 30 de septiembre , en la que sienta el siguiente criterio:

"...La normativa que regula las telecomunicaciones en general y las antenas de telefonía móvil en particular es básicamente es Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas , la normativa no es caprichosa ni está sustentada en el vacío sino que tiene una base científica que la sustenta. Se parte de los estudios llevados a cabo por la International Commision on Non-Ionizing Radiation Protection (en adelante ICNIRP), un Comité de Expertos comisionado por la Organización Mundial de la Salud que elaboró en 1998 un informe para la protección del público en general y de los trabajadores contra posibles efectos nocivos de exposiciones agudas a CEM no ionizantes. Con esa base científica el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea elaboró la Recomendación en 1999 (1999/519/CE), hemos de fijarnos que las conclusiones científicas nos dicen (a groso modo) que con los niveles de radiación recomendados es suficiente para la salvaguarda de la salud de la población en general ante exposiciones a campos electromagnéticos débiles como los generados por fuentes típicas de ambientes urbanos o residenciales y que ni nuestros actuales conocimientos sobre la física de la materia viva, ni la evidencia científica, epidemiológica y experimental, de la que disponemos, ha aportado pruebas consistentes de la existencia de peligros para la población general derivados de exposiciones a campos de potencia o intensidades débiles, por debajo de los límites recomendados, finalmente el mundo científico nos dice que las conclusiones no deben ser consideradas definitivas, sino abiertas a futuras modificaciones basadas en la ampliación del conocimiento a través de nueva evidencia científica...

...Una de las cuestiones que se han planteado como polémicas ha sido la exigencia de muchas Ordenanzas Municipales de exigir a las operadoras de telefonía móvil una "licencia de actividad" como molesta, nociva, insalubre o peligrosa por cada una de las antenas instaladas, frente a esta actitud, los Tribunales de Justicia han dado una respuesta diversa:

Tribunales Superiores de Justicia que entienden Justificada esta exigencia.

  1. Tribunales Superiores que entienden no justificada esta exigencia.

    Entre los primeros, podemos citar la Sentencia 441/2003, de 17.03.2003 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Tercera), se basa la sentencia en dos pilares para entender justificada la exigencia de licencia de actividad para cada una de las antenas de telefonía móvil:

    - El principio de precaución.

    - Tanto la legislación estatal en el art. 2 del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas , como el art. 1 de la Ley 3/1989, de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas , establecen que no tiene carácter limitativo, por tanto, lo que determina la necesidad de obtener licencia de actividad es el hecho de que pueda calificarse una actividad como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, de acuerdo con las definiciones que se acaban de transcribir; así lo han entendido numerosas sentencias del Tribunal Supremo cabe citar (Sala Tercera Sección Cuarta) de 4.10.2000 cuando afirma "... sentencias de 24 de julio de 1998 y 25 de marzo de 1999 .

    En la primera de ellas se precisa que: "el hecho de que la actividad de la industria del apelante no se halle clasificada expresamente en el Anexo del RAM, no impide su clasificación en alguno de los grupos de actividades que regla el mencionado RAM, pues como señala el art. 2º del mismo, la inclusión en su ámbito no viene determinada sólo por la inclusión en el Nomenclátor anexo sino por la misma naturaleza de la actividad conforme a las definiciones del art. 3º...".

    Entre los segundos, el T.S.J. de Navarra 2.10.2002 "..en la Ley Foral 16/1999, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente , no se incluye la instalación de antenas de telefonía móvil entre las actividades clasificadas, principios como el "favor libertatis", proclamado en el art. 84, 2 LRBRL , aconsejan no imponer restricciones a la libertad individual en el ejercicio de actividades económicas...", las mismas razones, a las que se añaden la de falta de competencia podemos observar en la sentencia 46/2003, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia .

    A juicio de la Sala, la postura más correcta es la de no exigir licencia de actividades calificadas para la instalación de antenas de telefonía móvil, podemos dar razones de índole competencial y razones de dinámica de la propia licencia de actividad que impediría a los municipios exigir tal licencia.

    1. Competencia en materia de telefonía móvil.

    El art. 149.1.21ª de la Constitución : El estado tiene competencia Exclusiva "...telecomunicaciones...".

    Cierto es que como afirma el Tribunal Supremo (Sala Tercera-Sección-Sección Cuarta de 24.01.2000 o 18.06.2001) a modo de resumen:

  2. La Sala de instancia mantiene la competencia municipal en materia de urbanismo y medio ambiente como habilitante para una regulación municipal, en materia de antenas de telecomunicaciones.

    Frente a esta afirmación, la parte recurrente parece partir del principio, en contra de la jurisprudencia expuesta, de que la imposición de condiciones técnicas en materia de instalaciones de telecomunicaciones está reservada al Estado de manera absoluta y excluyente de toda intervención municipal.

  3. En segundo lugar, la Sala de instancia afirma que no se ha probado que las exigencias técnicas de la Ordenanza resulten impeditivas del ámbito de las telecomunicaciones, o sea, de imposible cumplimiento (sin perjuicio de lo que proceda resolver en la impugnación de los actos de aplicación).

    Ahora bien, a la hora de interpretar las situaciones de conflicto que se produzcan la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1998 hablando de un posible conflicto entra la competencia planificadora del territorio que corresponde a las Comunidades Autónomas cuando entra en...

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