STSJ Castilla-La Mancha , 13 de Enero de 2005

PonenteJESUS RENTERO JOVER
ECLIES:TSJCLM:2005:96
Número de Recurso1162/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución13 de Enero de 2005
EmisorSala de lo Social

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL ALBACETE SENTENCIA: 00011/2005 D. FELIX Mª ROMERO JIMÉNEZ, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete).

CERTIFICO: Que en el Recurso que a continuación se hace referencia se ha dictado la siguiente Resolución:

Recurso nº 1162/04 Ponente: Sr. Jesús Rentero Jover.- Fallo: 13-1-05 Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda Presidente Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover Iltmo. Sr. D. Eugenio Cárdenas Calvo

En Albacete, a trece de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A Nº 11 En el Recurso de Suplicación número 1162/04, interpuesto por Julián , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Toledo, de fecha 19-12-03 , en los autos número 257/02, sobre

INVALIDEZ, siendo recurrido el INSS y la TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Rentero Jover.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "

FALLO

Que desestimando la demanda presentada por D. Julián frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones de condena esgrimidas frente a ellos en la demanda iniciadora del procedimiento."

SEGUNDO

Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

"3 PRIMERO .- El actor D. Julián , con DNI nº NUM000 , nació el día 20.6.51 y tiene su domicilio en Velada (Toledo), partido judicial de Talavera de la Reina. El demandante figura afiliado a la S. Social, con número NUM001 , tiene la profesión de oficial segunda albañil y reune el periodo de carencia necesario. Su base reguladora asciende a 654,22 Euros. SEGUNDO.- El actor solicitó pensión de invalidez, previa incapacidad temporal en la que se le dio alta con propuesta de invalidez, en el año 2000 tramitándose expediente administrativo en que le recayó resolución del INSS de 14.7.00 por la que le declaraba no afecto de grado alguno de invalidez. Concluida la vía administrativa el actor formuló demanda ante la Jurisdicción Social incoándose los autos 817/00 de este Juzgado en los que recayó Sentencia de 2.5.01 por la que se desestimó la demanda confirmada por la Sentencia TSJ Castilla La Mancha de 16.5.02 . TERCERO.- El demandante solicitó nuevamente pensión de invalidez tras concluir el 18.10.01 un nuevo periodo de incapacidad temporal por alta por "agotamiento de plazo" si bien la baja médica era de fecha 23.1.01.

Tramitado el expediente administrativo de invalidez, tras emitirse informe médico de síntesis de fecha 27.11.01 y a propuesta del EVI emitida en fecha de 5.12.01, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 19.12.01 por la que declaraba al demandante no afecto de incapacidad permanente en ningún grado. Al demandante se le comunicó resolución aprobatoria de la prorroga de los efectos de la prestación de incapacidad temporal mientras la tramitación del expediente administrativo de incapacidad permanente. CUARTO.- Frente a la resolución denegatoria de su incapacidad permanente el actor interpuso reclamación previa de fecha 1.2.02, que fue desestimada por resolución de la D. Provincial del INSS de fecha 26.2.02. QUINTO.- El cuadro residual que presenta el actor en la actualidad es de lumbalgia de origen traumático de varios años de evolución con imagen de RX de disminución del espacio L3-S1, RMN con imagen de cambios degenerativos lumbares sin otros hallazgos de interes y EMG normal (fasciculaciones aisladas en gemelo que pueden depender de moderada irritación S1 o ser de tipo inespecífico), sin repercusión significativa en los diámetros del canal, recesos laterales, ni agujeros de conjunción. El cono medular y las raíces de la cola de caballo son normales. Signos de herniación discal subligamentaria L5-S1 y D9-D10, sin alteraciones en los foramenes de conjunción, en el canal medular espinal y en articulaciones interapofisiarias posteriores. Buena alineación de los cuerpos vertebrales. Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta dolor a la palpación de espinosas lumbares, dolor a la extensión de la columna, mantiene reflejos, no es valorable una pérdida de fuerza, claudicación leve.

TERCERO

Que, en tiempo y forma, por la parte, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, recaída resolviendo demanda sobre invalidez, tras cita de las adecuadas indicaciones de carácter procesal, la parte recurrente formaliza su escrito de Suplicación a través de dos motivos de recurso, aclarado error del mismo mediante escrito posterior, que con respeto a su contenido probatorio, están exclusivamente dedicados al examen del derecho aplicado, y mediante el que realiza denuncia de infracción de lo establecido en el artículo 131,bis de la Ley General de la Seguridad Social , precepto introducido por la Ley 42, de 30-12-94, llamada de Acompañamiento, de dicho año, así como del artículo 137,4, y 137,5 de la misma norma del aseguramiento social . Lo que no resulta impugnado de contrario.

SEGUNDO

Conforme a los inalterados hechos tenidos como probados, el trabajador recurrente agotó en 18-10-01 el plazo máximo de duración de la situación de Incapacidad Temporal (hecho probado tercero), de tal modo que, o según establece el artículo 131 bis, punto 2, párrafo primero, de la Ley General de la Seguridad Social , si ha durado dicha situación un total de 18 meses, se debe de proceder necesariamente en el plazo máximo de tres meses, a examinar el estado "del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado que corresponda, como inválido permanente", o en otro caso, conforme al artículo 136,1 párrafo tercero de la citada LGSS , si únicamente ha durado el plazo normal de 12 meses, se le considerará en situación de invalidez permanente "en el grado que se califique".

Esta nueva regulación, derivada de la reforma que realizó la Ley 42, de 30-12-94 , suprimiendo la antigua situación de Invalidez Provisional, ahora inexistente desde que se introdujo esa nueva normativa encaminada, como ha señalado la doctrina científica, a disminuir los costes de la protección temporalmente incapacitante (Roquetas Buj), supone un cierto desajuste en los tiempos y situaciones protectoras, dada la sensible disminución del tiempo en que puede permanecer, en principio, el trabajador, temporalmente apartado del trabajo, a la espera o del alta por su curación definitiva, o a que se produzca en otro caso la valoración incapacitante. Que, desde esa reforma, parece que pueda ahora ser expresa, o presunta (STSJ Castilla-La Mancha de 25-2-03), como se ha mantenido por la doctrina científica (García Murcia, Román Vaca, Barba Mora), jurisprudencialmente entendida como de invalidez impropia (STS de 17-5-99), o como de invalidez permanente no definitiva (STS de 8-2-00). Sin perjuicio ello, en este segundo caso, de la posibilidad de revisión por mejoría. La controversia, básicamente, es la de si debe de considerarse automático o no el pase a la situación de inválido permanente (sin perjuicio de esa eventual revisión), tras el agotamiento de la IT sin alta por curación. Y caso de aceptarse lo primero, como se evalúa el grado incapacitante.

TERCERO

En relación con lo primero, siendo sin duda una cuestión discutible, parece lo más lógico y razonable, y acorde además con la literalidad de la regulación, que si el trabajador no ha sido dado de alta por curación de la situación de IT, por quien tiene atribuida la capacidad legal para ello, y por ende, sigue impedido para el desempeño del trabajo, y está necesitado de asistencia sanitaria (concepto general de Incapacidad Temporal del artículo 128,1,a) LGSS) cuando agota la duración temporal máxima de dicha situación, conforme taxativamente señalan tanto el artículo 131 como el 136 LGSS , lo que debe hacerse, a lo sumo, es determinar el concreto grado incapacitante de su situación -es decir, si es solamente total o si es absoluta-. Pero sin que quepa el poder entrar a concederle, indirectamente, un alta por curación (que no es además una competencia del órgano evaluador), que es lo que comportaría denegarle una situación incapacitante para el trabajo al afectado. Es decir, que hay que entender que, o bien "de iure", como ha considerado cierta doctrina científica (de la Villa Gil, Desdentado Bonete), o cuando menos, "iuris tantum", debe entenderse al afectado en situación de incapacitado para, cuando menos, su trabajo habitual, como ya se señalaba para la anterior regulación (SSTS de 2-4-82 o de 22-11-92).

Parece así lo más adecuado entender que, salvo existencia de una situación de evidente mejoría entre el momento en que se agotó la situación de IT y la de valoración de su situación a efectos incapacitantes, debe presumirse que la situación del trabajador es la de incapacitado permanente, en el grado que corresponda determinar (por razones varias, incluso por parte de alguna doctrina se considera que debe de presumirse una situación absolutamente incapacitante, sin perjuicio ello de una eventual ulterior revisión; así, González de la Aleja), tal y como de modo claro y expreso, y no eventualizado, señala el artículo 131 bis, 2, en su primer párrafo, que no incluye la posibilidad de no ser declarado como...

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