STSJ Canarias 1029/2008, 11 de Julio de 2008
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:3436 |
| Número de Recurso | 810/2006 |
| Número de Resolución | 1029/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Leonardo contra sentencia de fecha 31 de marzo de 2006 dictada en los autos de juicio nº 334/2003 en proceso sobre IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN , y entablado por D./Dña. LAS PALMAS LOS JILES S.L.,contra PORCONSTEL S.L., Oscar , Tesorería General De La Seguridad Social, Instituto Nacional De La Seguridad Social, Mutua Universal y Mutua De Accidentes De Canarias , Leonardo .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan Jose Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente
D. Oscar venía prestando servicios para la empresa "Juan Pérez Déniz.", dedicada a la actividad de Construcción, en la obra que se realizaba en "obra de La Pardilla s/n" que tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con Mutua Universal.
El actor sufrió un accidente de trabajo, el 01.06.2001, que ocurrió de la siguiente: El trabajador y otros tres compañeros, se encontraban en la Obra citada , en la cubierta de un edificio de garaje y dos plantas de un edificio de viviendas, colocando tejas, cuando al pisar la uralita que cubría el hueco del ascensor, el cual no estaba señalizado, aquella cedió precipitándose el trabajador al fondo delhueco del ascensor, a una altura de 15 m.
El actor por tal accidente permaneció de baja por Incapacidad Temporal desde el
01.06.2001 hasta que en fecha de 07.06.2002, el INSS le declaró como afecto a una Incapacidad Permanente Total, con su correspondiente prestación económica.
El día 30.07.2001, y el 08.08.2001 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, gira visita a la empresa demandada para realizar informe sobre el accidente sufrido. Levantando Acta de Infracción el
20.02.2002, manifestando que ambas empresas no adoptaron las debidas medidas de seguridad por cuanto permitieron el tránsito de trabajadores sobre una cubierta de material ligero sin adoptar las correspondientes medidas de protección colectiva, ni en su defecto las debidas medidas de protección individual.
Así, la Inspección en el Acta, considera un incumplimiento de los art. 4.2 d y 19.1 del RDL 1/1995 , en relación con el art. 14 y 17.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , considerándolo un incumplimiento GRAVE( art. 5.2 del DRL 5/2000), imponiéndole una sanción de 6.010 ,12 euros, imputando la respnsabilidad solidaria a Las Palmas Los Jiles SL y a D. Leonardo , en base al art. 42.3 RD Legislativo 5/2000 .
En fecha de 18.02.2002, la Inspección envía propuesta de recargo al INSS, y por la Dirección Provincial del INSS, tras la incoación del oportuno expediente, se dictó Resolución de fecha
17.09.2002 declarando la existencia de faltas de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el productor y el recargo de las prestaciones en un 40 %, con cargo a las empresas"Juan Pérez Déniz." como responsable directa y contra "Las Palmas los Jiles, S.L." como responsable solidaria.
Contra dicha Resolución se interpuso la correspondiente vía previa.
El acta de Infracción fue recurrida en alzada, dictando sentencia el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Las Palmas en fecha de 11.05.2005 , en los autos nº 629/2002, desestimando el recurso y confirmando el Acta de Infracción, no constando la interposición de recurso en su contra.
Los trabajadores disponían de sus EPIs, los cuales habían sido entregados por su empleadora, correspondientes a un arnés de seguridad, un casco y unas botas. Los trabajadores ataban su arneses a una cuerda, no de acero inoxidable, la cual estaba anclada en un único punto, en una cumbrera, siendo la planta del edificio de 100m2 aproximadamente, y siendo utilizada una única cuerda por cada trabajador para trabajar toda la extensión del techo del edificio, no llegando al punto de acceso al techado por el que accedían los trabajadores, debiendo desengancharse para bajar.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la falta de legitimación pasiva de MUTUA UNIVERSAL, PROCONSTEL, S.L., y MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS, absolviéndolas en la instancia, y desestimando la demanda origen de las presentes actua-ciones, promovida por "LAS PALMAS LOS JILES, S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Leonardo , D. Oscar , Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre IMPUGNACIÓN DE RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debo confirmar y confirmo la Resolución del INSS de 17.09.2002, declarando procedente el recargo del 40% por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa demandante, condenado a las partes a estar y pasar por tal declaración y a la empresa demandante a constituir, solidariamente con D. Leonardo , el capital coste preciso para el abono de dicho recargo al trabajador beneficiario codemandado
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
En proceso sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, derivado de accidente de trabajo, instado por la empresa LAS PALMAS LOS JILES S.L., habiendo fijado el INSS dicho recargo en un 40% de la prestación de incapacidad temporal y de la incapacidad permanente total finalmente reconocida, y como responsable directo a la empresa JUAN PÉREZ DENIZ y como responsable solidario a la empresa LAS PALMAS LOS JILES S.L.
La sentencia de instancia , desestima la demanda y mantiene las responsabilidades fijadas por el INSS y el porcentaje del recargo.
Contra la sentencia de instancia formula recurso de suplicación la empresa JUAN PÉREZ DENIZ queha sido impugnado de contrario .
Al amparo del art 191 c) de la LPL argumenta la empresa recurrente JUAN PEREZ DENIZ, infracción de los arts .2 d) y 19.1 del ET , 192 de la Ordenanza de la Construcción , 14 , 17.2 , 42.2 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales, 123 de la LGSS de 1994 , 17 del Convenio 1555 OIT. El motivo no prospera.
No cabe hablar de caducidad del expediente como se hace en la impugnación de la empresa solidariamente condenada LAS PALMAS LOS JILES S.L. y actora en este proceso , cuya sentencia no recurre y por tanto es firme para ella .
El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de Junio de 2007 recurso 922/2006 afirma que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el problema suscitado, en un supuesto idéntico de recargo de prestaciones, en sentencias como las de 9 de octubre de 2006 (R. 3279/05), 21 de noviembre de 2005 (R. 1079/05), 5 de diciembre de 2006 (R. 2531/2005), 12 de febrero (dos) de 2007 (R. 3147/05 y 5542/05), 14 de febrero de 2007 (R. 5128/05), 5 de febrero de 2007 (R. 75/05), y 27 de marzo de 2007 (R. 639/06 ), entre otras. En ellas se concluye, como resume la de 14.2.2007 , que "el plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 , pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a tenor del cual "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad" cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que "en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 . No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de "efectos desfavorables o de gravamen" sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de
aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual "en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo".
Posteriormente el Tribunal Supremo en sentencias de 3 de Julio de 2007 recurso 1330/2006 ED 1444141 y 26 de Septiembre de 2007 recurso 2573/2006 ED 184442 y 30 de Enero de 2008 recurso 4374/2006 , ha reiterado el mismo criterio .
El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Febrero de 2002 ( ED 13583 ) recordando las sentencias en Sala General de 2 de Octubre de 2000 ( ED 44303 ) y en la posterior de 9 de Octubre de 2001 ( ED 35525 ) ha declarado lo siguiente:
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El recargo...
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