STSJ Canarias 1030/2008, 11 de Julio de 2008
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:3437 |
| Número de Recurso | 247/2006 |
| Número de Resolución | 1030/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional De La Seguridad Social contra sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2005 dictada en los autos de juicio nº 977/2003 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por D./Dña. Juan , contra Instituto Nacional De La Seguridad Social .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente
El demandante, Don Juan , nacido el 09-11-1939 estando percibiendo subsidio de desempleo para mayores de 52 años solicitó prestación de jubilación en fecha 11-11-2002 recién cumplidos los 63 años.
Por resolución del INSS de fecha 29-01-2.003 le fue reconocido al actor prestación de jubilación con efectos de 29- 01-2003, estableciendo una base reguladora de 614,25 euros y un porcentaje de pensión del 60 %. Se le reconocieron 39 años de cotización.
En fecha 11-03-2003 el actor presentó reclamación previa ante el INSS que fue desestimada por resolución expresa de fecha 14-07-2003 en base a los siguientes hechos: " Nos ratificamos en su resolución toda vez que, en el momento en que se solicitó la jubilación, al no estar en alta ni en situación asimilada, sólo causaba derecho tomando como hecho causante la fecha del cumplimiento de los 60 años, es decir el 09-11-99, siendo los efectos económicos a partir del día de la solicitud ( 11-11- 2002), por tanto, en la fecha que reunía los requisitos para tener derecho a la prestación solicitada ( 09-11-99) no tenía vigencia la disposición aludida.
Desde el 12-08-1.996 al 09-11-1.999, el actor recibió subsidios por desempleo para personas mayores de 52 años.
El actor permaneció inscrito en el INEM en los siguientes periodos:Desde: 19-11-1985 a 15-11-1993 causando baja por coloc. Present. Cont. Sin oferta previ.
Desde: 15-11-1995 a 18-08-1997 causando baja por no renovación de la demanda.
Desde: 19-08-1997 a 19-11-1998 causando baja por no renovación de la demanda.
Desde: 21-01-1999 a 23-07-2001 causando baja por no renovación de la demanda.
Desde: 28-11-2001 con una antigüedad acumulada hasta fecha de 22-11-2001 de 328 días.
SÉXTO.- En la fecha en que el actor solicitó la prestación de jubilación se encontraba en situación asimilada al alta.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda interpuesta por DON Juan , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) debo declarar el derecho del actor a que le sea reconocida una prestación de jubilación del 84% de su base reguladora.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El actor nacido el 9-11-1939 cobraba subsidio de desempleo para mayores de 52 años y estando en dicha situación, solicitó pensión de jubilación el 11-11-2002 recien cumplidos los 63 años. El INSS le reconoció el derecho a la prestación con efectos de 29-1-2003, base reguladora de 614,25 euros y porcentaje de pensión del 60%. El actor reclama que el porcentaje debe ser el 87% o subsidiariamente el 84% .
La sentencia estima la demanda en su petición subsidiaria .
Frente a la misma se alza el INSS mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica , a fin de que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.
Por el cauce del apartado b) del art 191 de la LPL solicita el INSS la modificación del hecho probado segundo para añadirle el siguiente texto:
" La base reguladora aplicada ha sido calculada tomando el período de noviembre de 1988 hasta octubre de 1999, siendo que conforme al informe de cotización obrante en autos, el actor cesa en el percibo para Mayores de 52 en fecha 9 noviembre de 1999, no existiendo cotizaciones posteriores a esa fecha .El actor tiene cotizaciones anteriores al año 1967, en concreto desde 1961, según consta en el fichero histórico de cotización". El motivo se desestima al carecer de trascendencia para el fallo ya que lo que se discute no es la base reguladora de la pensión de jubilación sino el porcentaje que debe aplicarse a dicha base reguladora. Ambas partes contendientes han aceptado que la base reguladora asciende a 614,25 euros. Por otra parte no se solicita la modificación del ordinal primero que sería contradictorio con parte del texto propuesto, concretamente con lo de no existir cotizaciones ya que en el hecho probado primero se afirma que el actor estando cobrando subsidio por desempleo , solicitó la prestación de jubilación.
Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el INSS la infracción de los artículos 161.5,215 y 218, DA 28 de la LGSS de 1994 en relación con el art 1.1 de la Ley 26/1985 de 31-7 .
El art 215.1.3 sobre beneficiarios del subsidio por desempleo establece que serán beneficiario del subsidio: "Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".
Por su parte el art 216.3 de la LGSS sobre duración del subsidio por desempleo dispone que : "En el supuesto previsto en el apartado 1.3 del artículo anterior, el subsidio se extenderá, como máximo, hasta queel trabajador alcance la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación".
Como en el caso enjuiciado el trabajador reunía los requisitos suficientes podía solicitar la jubilación anticipada es decir antes de los 65 años que establece el art 161.1 a) de la LGSS , que en su apartado 3 regula la jubilación anticipada ( el cual fue añadido por el art 3 de la Ley 35/2002, de 12 de julio , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que entró en vigor al siguiente día de su publicación en el BOE , es decir mucho antes de la solicitud del trabajador el 11-11-2002
, por lo que no sería de aplicación el RD Ley 16/2001 que fue derogado por la Ley 35/2002 ) . Dicho apartado 3 del art 161.1 dispone que :
-
Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:
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Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos
resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.
-
Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo
durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.
-
Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte...
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