STSJ Galicia 1962/2008, 6 de Junio de 2008

PonenteANTONIO JESUS OUTEIRIÑO FUENTE
ECLIES:TSJGAL:2008:2010
Número de Recurso2131/2005
Número de Resolución1962/2008
Fecha de Resolución 6 de Junio de 2008
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002131/2005 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos se presentó demanda por María Rosa en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000581/2003 sentencia con fecha veintiocho de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- La actora solicitó prestación de invalidez que fue denegada por resolución de fecha salida 25 de marzo de 2003, por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente para una situación invalidante, no estar en situación de alta o asimilada y no reunir el período de carencia necesario en este caso de 5475 días.' Su actividad es de limpiadora y su base reguladora de 490,60 #./ Segundo.- Padece las siguientes lesiones: Carcinoma infiltrante de mama izda, estadio pt l pn 1 bmo. Mastectomía radical en 3- 01. Cervicoartrosis y Lumboartrosis. Malformación de Chiari tipo I. Esófago de Barret, hernia de hiato. Síndromeansioso-- depresivo./ Tercero.- La actora acredita 4202 días de cotización, siendo la última computable de enero de 1998. Hasta el 13 de marzo de 2000 percibió subsidio de desempleo, continuando en asistencia sanitaria hasta el 13 de julio de 2000./ Como demandante de empleo consta inscrita hasta el 13 de agosto de 2002, baja por no renovación de demanda y nueva alta desde el 18 de setiembre./ Cuarto.- Se agotó la vía previa en la forma reglamentaria".

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por DÑA. María Rosa la declaro afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora derivada de enfermedad común, condenando a la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su abono en cuantía reglamentaria y efectos de 12 de marzo de 2003".

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con base en los padecimientos antes transcritos. Y contra este pronunciamiento recurre la Entidad Gestora articulando un primer motivo de suplicación al amparo del art. 191. c) de la LPL en el que denuncia violación por inaplicación del art. 138.2 b), y 3 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 125.1 de dicho texto legal y con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada, entre otras, en la sentencia de 14 de abril de 2000 (Ar. 3954 ). Y ello por entender que la actora no se encontraba en situación de alta o asimilada, por cuanto causó baja en la misma en enero de 1998 (hecho probado tercero), sin que desde esa fecha hubiera vuelto a trabajar. Y con respecto a su situación como demandante de empleo, causó baja por no renovación de la demanda en varios períodos según hecho probado tercero. Por tanto, en el presente caso, el período carencial mínimo, en situación de inexistencia de alta es de 5475 días de cotización. Sin embargo, únicamente acredita 4202 días cotizados (hecho probado tercero), por lo que no reúne el período carencial exigido, tratándose de enfermedad común, por lo que no procede efectuar una declaración de invalidez, dado que sus dolencias, en ningún caso serían constitutivas de una Incapacidad permanente absoluta.

Partiendo de los hechos declarados probados y de la censura jurídica que se denuncia, la primera cuestión que plantea la resolución del recurso es la relativa a si puede afirmarse que la actora se encontraba o no en situación asimilada al alta a los efectos del periodo de carencia. Y la respuesta que ha de darse ha de ser en sentido afirmativo y acorde con los razonamientos de la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

  1. - Si bien es cierto que el art. 138.1 en relación con el art. 124, ambos de la ...

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