STSJ Comunidad de Madrid 307/2005, 14 de Marzo de 2005

PonenteIGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
ECLIES:TSJM:2005:2794
Número de Recurso6251/2004
Número de Resolución307/2005
Fecha de Resolución14 de Marzo de 2005
EmisorSala de lo Social
  1. JOSE RAMON FERNANDEZ OTEROD. JOSEFINA TRIGUERO AGUDOD. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

RSU 0006251/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00307/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0006245, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006251 /2004

Materia: ACCIDENTE

Recurrente/s: MUNDIESCO SL, Jaime

Recurrido/s: JOSE NARANJO E HIJOS SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FREMAP, MUTUA DE

ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0001299

/2003

Sentencia número: 307/05 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

En MADRID, a catorce de Marzo de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0006251 /2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA ELVIRA MARCOS PALMA Y DON VICENTE LOZANO MONJA, en nombre y representación de MUNDIESCO, S.L. Y DON Jaime, contra la sentencia de fecha 10-02-04, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº: 035 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001299 /2003, seguidos a instancia de Andrea frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSS, MUNDIESCO S.L., JOSE NARANJO E HIJOS S.L., Jaime, FREMAP Y ASEPEYO en reclamación por ACCIDENTE DE TRABAJO INCAPACIDAD TEMPORAL RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO

Que el actor DON Andrea, de nacionalidad búlgara, carce de permiso de residencia y trabajo en nuestro país; prestó servicios para la Empresa MUNDESCO. S.L. desde aproximadamente mediados de septiembre 2002, categoría de Oficial 1ª de Oficio.

No consta, a causa de su situación en España, su alta en la Seguridad Social, Régimen General.

SEGUNDO

La citada Sociedad MUNDIESCO. S.L. por su actividadesta afecta al Convenio Colectivo del Sector de la Construcción; su actividad se centra principalmente en la promoción de obras cuya realización subcontrata. La base cotización día para la categoría del actor es 40,57 euros.

TERCERO

La contratación del actor se llevó a cabo de la forma en que a continuación se detalla:

El señor Andrea venía prestando diversas actividades en el sector de la Construcción en la zona de El escorial; en el verano del año 2002 es contratado por D. Carlos Antonio para una obra que estaba reralizando en dicha localidad, concretamente la obra de Virgen de los dolores; en dicha obra el acgor conoce a otro compatriota Ernesto el cuál actuaba como trabajador autónomo facturando por sus servicios.

La retribución la percibía de d. Carlos Antonio con carácter semanal en un sobre y en metálico.

  1. Jaime, es Administrador único de MUNDIESCO, S.L. y le une estrecha amistad con D. Carlos Antonio; a raíz de ello y en una entrevista de ambos a finales de verano, en donde se pone de manifiesto la necesidad de persoanl para dos obras que la citada Sociedad vdenía realizando en la localidad de Sevilla la Nueva, el actor en unión de otros trabajadores que también trabajaban para Carlos Antonio, traslada a Madrid para prestar sus servicios a MUNDIESCO, S.L. en las obras citadas.

El actor inicialmente prestó servicios en una obra sita en la calle de Santa bárbara nº 4 7 6 de Sevilla la Nueva, obra que llevaba a cabo MUNDIESCO, S.L. y cuyo encargado a todos los efectos era D. Antonio.

Se constata por la documental aportada por MUNDIESCO, S.L. que D. Antonio a su vez figura como subcontratista de la citada Sociedad en otras obras que ésta llevaba a cabo.

A finales de Octubre, pricipio de Noviembre 2002 se incorpora a la obra del actor d. Ernesto que sigue actuando como trabajador autónomo.

CUARTO

El día 16-12-02 por orden de D. Antonio el actor en unión de Ildefonso y Ernesto se trasladan a la obra denominada Residencia Santa bárbara, sita en la calle General Asensio de Sevilla la Nueva, obra cuya promotora era MUNDIESCO, S.L. y la tenía subcontratada en su stotalidad a JOSE NARANJO E HIJOS, S.L. a excepción de las acometidas de electricidad y gas.

Una vez allí esperaron a D. Antonio a efectos de recibir instrucciones, el cuál personado en la obra les encargo la tarea de echar yeso a los techos a efectos de cubrir las acometidas del gas.

El actor fue a buscar unas tablas para preparar un andamio a efectos de facilitar su tarea; cuando se disponia a bajar desde la 1ª planta al sótano cayó por unas escaleras de hormigón.

QUINTO

Con motivo del accidente sufrido, el actor fue ingresado el 16-12-02 en el Servicio de Neurocirugía del Hospital niversitario Puerta de Hierro, permaneciendo catorce días en coma, requiriendo de una primera intervención quairúrgica, con el siguiente diagnóstico:

"TCE severo Hematoma subdural agudo intervenido.

Craniectomía. HSA postraumática. Contusiones hemorr´gaicas frontotemporales izquierdas. HDC C6-C7. Neumonia nosocomial por Pseudomona y SAMS. SAMIR en fosas nasales y en coprocultivo. Cándida albicans en coprocultivo".

El pasado 17-01-03, el actor recibió el alta hospitalaria, a la espera de segunda intervención quirúrgica y bajo tratamiento médico impedido para realizar una vida normal.

El 13-09-03 el actor ingresó nuevamente en el Servicio de Neurocxirugía para llevar a cabo el 23-09-03, bajo anestesia gneral, intervención quirúrgica realizaándose craneoplastía mediante craneoplastic y malla de titanio. El 30-09-03 recibe el alta hospitalaria con el consiguiente tratamiento médico.

SEXTO

Respecto a los hechos objeto del accidente se siguen diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº1 de Navalcarnero; igualmente constan unida a Autos las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de etrabajo en que se han levantado Actas de Infracción por trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo a MUNDIESCO, s.l. y, a la misma Sociedad, en calidad de promotora, por no haber designado coordinador de seguridad ni obtenido el preaviso previo del centro de trabajo donde ocurrióel accidente.

SEPTIMO

Que MUNDISCO, S.L. tiene concertadas sus contingencias profesionales con FREMAP; JOSE NARANJO E HIJOS, S.L. tiene a su vez cconertadas dichas contingencias con ASEPEYO.

No consta desde el 16-12-02 que el actor haya percibido prestaciones de incapacidad temporal.

OCTAVO

Que el actor durante el tiempo que prestó servicios para MUNDIESC., S.L. percibía sus retribuciones en metálico en un sobre con su snombre. Nunca percibió retribuciones de su compatriota Ernesto, el cuál si facturaba por los servicios que efectuaba bajo su condición de autónomo.

NOVENO

MUNDIESCO, S.L. fue constituida el 20-09-94, mediante escritura pública otorgada ante el Notario D. Ignacio Solis; inscrita en el Registro Mercantil al tomo 8547, libro o, folio 37, sección 8. La titularidad de las acciones con carácter exclusivo correspondían a D. Carlos Antonio en virtud de los siguientes títulos:

" Las participaciones números 1 a la 250, ambos inclusive, por suscripción en la propia escritura fundacional.

Las participaciones números 2001 al 3.500, ambos inclusive, en virtud de escritura de ampliación de capital.

Las participaciones números 251 al 2.000, ambos inclusive, por compra a D. Jaime".

Mediante escritura de 15-10-99, otorgada ente el Notario de El Escorial D. José Luis Núñez Lago, D. Carlos Antonio vende a D. Jaime las 3.5.. participaciones, de tal manera, que éste queda como único socio y Administrador único de la sociedad.

DECIMO

Que tras los trámites administrativos previos, el actor con fecha 04-12-03 interpuso demanda en solicitud de que sea calificado como accidente laboral el acaecido el 16-12- 02 con condena a los demandados a esar y pasar por tal declaración y abonar, según sus responsabilidades las prestaciones de incapacidad temporal al actor.

TERCERO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando como estimo la demanda formulada por Andrea contra Jaime, MUNDIESCO SL, JOSE NARANJO E HIJOS SL. FREMMAP, MUTUA DE AT Y EP DE LA s. SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO NACIONAL DE LA s. SOCIAL, Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre declaración de accidente, vengo por tanto:

Debe declararse como accidente laboral el sufrido por el actor.

La responsabilidad directa de tal declaración, de cara a las prestaciones de Seguridad Social y por ende a las de incapacidad temporal, deben recaer de forma solidaria en MUNDIESCO, S.L. Y D. Jaime.

Dado que el actor no ha probado cuál era su salario, se toma como referencia el marcado en el Convenio Colectivo del Sector, es decir...

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