STSJ Comunidad de Madrid 1764/2003, 9 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. RAMON CUETO PEREZ |
| ECLI | ES:TSJM:2003:16539 |
| Número de Recurso | 1458/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1764/2003 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
D. RAMON CUETO PEREZD. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑALDª. MARIA DEL PILAR MALDONADO MUÑOZ
Recurso: 1458/97.
Ponente: ILMO. SR. D. RAMON CUETO PEREZ.
Recurrente: Proc. Santos de Gandarillas Carmona .
Demandado: Ldo. TGSS.
Secretaría: Dª Mª Teresa Barril Roche.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA NÚM.- 1764
ILTMO. SR. PRESIDENTE
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. RAMON CUETO PEREZ
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
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En Madrid a 9 de Diciembre de 2003.
Visto el recurso contencioso-administrativo que, con el número reseñado más arriba, ha correspondido a esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por SEGUR IBERICA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Santos de Gandarillas Carmona, asistido de Letrado, contra resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 19 de mayo de 1997, sobre diferencias en las bases de cotización por no inclusión de diversos conceptos, y en el que la Administración Social demandada ha estado representada y dirigida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo la cuantía del recurso de 260.765.520 pesetas.
La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figuran en los mismos.
Continuando el proceso por los trámites que aparecen en los autos, siguió el de conclusiones sucintas, ratificándose cada parte en sus anteriores manifestaciones y pretensiones, y, finalmente, se señaló fecha para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de Diciembre 2003.
Siendo Ponente Itmo. Sr. D. RAMON CUETO PEREZ.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 19 de mayo de 1997, por la que se estimó en parte el recurso ordinario formulado por la empresa aquí actora, Segur Ibérica, S.A., contra el Acta de Liquidación 96/445.135-05, incoada por infracción de lo dispuesto en el art. 109 en relación con los arts. 104 y 106 del RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio. El Acta fue levantada por la ausencia de cotización al Régimen General de la Seguridad Social por diversos complementos salariales, y la resolución impugnada afirma que el "Acta de referencia se extendió por diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social en el período 1995.
Entre los conceptos incluídos en el Acta debido a que no se cotizó por ellos se encuentran algunos que figuran en los recibos de salarios como nocturnidad, gratificación extraordinaria y otras cantidades que no figuran en los recibos de salarios y cuya concreción deriva de las diferencias entre las cantidades que figuran en el 190 de retenciones por I.R.P.F. y las cantidades abonadas en los recibos de salarios y que la empresa en la fase procesal de trámite de audiencia alega que se corresponden a gastos por desplazamientos y dietas.
Se hace mención por vía de recursos y de trámite de audiencia a la dificultad de rebatir el acta tanto por su volumen numérico cuanto por su redacción.
El acta reúne los requisitos exigidos en el art. 43 del Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracción en el orden social y para la extensión de actas de liquidación sin que la inspectora actuante esté vinculada en su labor al orden establecido por la empresa, máxime cuando la inspectora solicitó que las 30.000 nóminas se aportaran ordenadas por trabajadores o en su defecto por número de afiliación, y la empresa no lo hizo.
Respecto de la nocturnidad el acta de liquidación recoge mes a mes la cuantía de la diferencia no cotizada por cada trabajador, además de contener una relación de afectados con las cantidades globales no cotizadas y un texto en el que se detallan los pasos dados y los conceptos por los que no se cotizó.
Respecto de la alegación por parte de la empresa que debería declararse la nulidad del acta por defectos formales carece de validez ya que el art. 62 de la Ley 30/92 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sobre la nulidad del pleno derecho no va referida a defectos formales y el art. 63 determina que el defecto de forma sólo determina la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados. Por ello no cabe referirse a la nulidad, además de no producirse indefensión".
Revisa a continuación la cuantía respecto de un determinado número de trabajadores por lo que detrae de la base de cotización la suma de 631.813 pesetas para dejar la liquidación establecida en 260.765.520 pesetas.
En cuanto al fondo, "la empresa recurrente alega en relación con las diferencias salariales obtenidas de la resta entre las remuneraciones declaradas a Hacienda y las pagadas a través de nómina que se trata de dietas y gastos de kilometraje. En este sentido la empresa no ha presentado justificante de los presuntos gastos sin que lo sean unos modelos de recibí a que se refiere el acta, remitiéndonos para justificar dicho razonamiento a los 3 puntos señalados en el acta y por fin que la "empresa en su última alegación establece que las cantidades obtenidas por la diferencia entre las remuneraciones declaradas a Hacienda y a la Seguridad Social se produjeron durante 1995, pero desconoce la distribución mensual porque la empresa ha negado desde el principio que no cotizaba por algunos trabajadores por muchos complementos salariales. Dicho cálculo se podría haber efectuado de otra forma si la empresa hubiese facilitado la información de cual era la cantidad pagada fuera de nómina y cuando se pagó, lo que no hizo. En definitiva se siguió la norma general establecida en el art. 1 de la Orden de cotización para 1995, de 18 de Enero B.O.E. del 21".
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La representación procesal actora alega en su demanda, en síntesis, a) que la inspectora actuante carecía de la objetividad y profesionalidad en que se fundamenta la presunción de veracidad, porque, entre otros motivos, la relación de trabajadores que figura en el acta no sigue ningún orden, en absoluto desorden de forma intencionada, respecto al concepto "nocturnidades" no figura en el acta a qué mes corresponden, se dice que figuran mes a mes pero sumadas a las presuntas diferencias salariales y sumadas igualmente a los conceptos gratificaciones extraordinarias y plus de jefe de equipo, complemento de puesto de trabajo, gastos de comida, comisiones y plus de vehículo blindado; denuncia anomalías respecto a varios conceptos y de las cantidades consignadas que deben llevar a la nulidad del acta; b) indefensión atendido que la Administración no remitió los 310 documentos pese a que en la resolución que se recurre se hace referencia a ellos; c) presunción de inocencia que debe prevalecer sobre la de certeza del acta levantada, por la falta de objetividad y profesionalidad de la Inspectora actuante, que llegó a entender que había defraudación antes de realizar ninguna comprobación y falta de requisitos legales en el acta por diversas irregularidades porque contra cuanto se afirma se entregaron todas las nóminas de más de 1700 trabajadores a la Inspección, las cantidades que figuran en el acta no coinciden con las que figuran en el anexo; todo ello determina la falta de presunción de certeza del acta; d) que el acta adolece de un grave defecto de forma que debe provocar su anulación ya que en ningún caso la cotización sería la que figura en el acta lo que provoca que todas y cada una de las bases de cotización serían erróneas, lo que lleva a la...
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