STSJ País Vasco , 23 de Mayo de 2000
| Ponente | FLORENTINO EGUARAS MENDIRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2000:2729 |
| Número de Recurso | 654/2000 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 654/00 N.I.G. 48.04.4-99/005176 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 23 de mayo de 2.000.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª. GABIÑE BIURRUN MANCISIDOR y D. FERNANDO TORREMOCHA GARCIA SAENZ, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por ARBITRIUM SL y Paula contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 5 (Bilbao) de fecha veintidós de Octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Paula frente a ARBITRIUM SL . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- "La actora, Dª Paula , prestó servicios por cuenta de la empresa demandada Arbitrium SL con antiguedad de 3-1-98, categoría profesional de camarera y salario bruto mensual con p.p. extraordinarias de 47.623 pesetas.
La demandante desarrollaba una jornada de 16 horas semanales distribuidas los viernes y sábados con horario de 22 a 6 horas, corrspondiéndole percibir conforme al CCo para el sector de Hostelería de Vizcaya (BOB 18-2-99) un salario bruto mensual con p.p. extras de 66.142 pesetas (40% de 165.356).
Con fecha 26-7-99 la empresa demandada notificó a la actora carta del tenor literal de la incorporada al acta notarial, documento nº 2 de la empresa, cuyo contenido se da por reproducido, por la que se procedía a su despido disciplinario con efectos desde la misma fecha, imputándole los siguientes hechos:
- haber estado de baja por enfermedad comùn los días 9 y 10 de julio y entregar el parte de baja después de las 24 horas en la discoteca, en lugar de efectuarlo por la mañana en las oficinas de la empresa, dificultando gravemente la búsqueda de una persona que la sustituyera.
- No asistir al trabajo los días 16 y 17 de julio, ni entregar partes de baja ni avisar de que iba a faltar al trabajo y entregar sorprendentemente en la discoteca el día 18 de julio (domingo) un parte de baja fechado el día 12 de julio, causando un grave perjuicio para la empresa.
- continuar a la fecha de emisión de la comunicacion escrita (20-7-99) sin informar sobre si asistiría o no al trabajo el siguiente fin de semana.
La demandante causó baja por IT derivada de enfermedad comùn el 9-7-99 con diagnóstico anemia ferropénica embarazo, haciéndose constar que la duración probable de la baja sería de tres meses. En la copia del parte de baja entregada por la trabajadora a la empresa el día 9-7-99 por la noche en el bar Jaragua no figura el diagnóstico determinante de la baja.
El médico de cabecera de la actora emitió parte de confirmación el 12 y el 19 de julio 98, sin que en el ejemplar de la empresa figurara el diagnóstico. El primer parte de confirmacion mencionado fue entregado por la trabajadora en el bar Jaragua el día 18 de julio por la noche.
La empresa demandada conocía el embarazo de la actora desde aproximadamente el mes de marzo 99 y tiene en su plantilla a otra trabajadora embarazada con un periodo de gestacion de tres meses.
Con la actora presta servicios en el mismo centro de trabjo otra trabajadora con la categoría de camarera y 1 diskjockey.
La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.
Con fecha 10-8-99 la demandante presentó papeleta de conciliacion, celebrándose el acto el día 26-8-99 con resultado sin avenencia, si bien en el curso del mismo la empresa demandada reconoció la improcedencia del despido ofreciendo una indemnización de 119.250 pesetas más otras 47.700 pesetas por liquidación y finiquito. Tales sumas serían consignadas judicialmente en el plazo de 48 horas. La trabajadora no aceptó la oferta efectuada de contrario.
Con fecha 26-8-99 la empresa demandada consignó en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado la cantidad de 166.950 pesetas para su puesta a disposición de la trabajadora".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando la demanda de despido interpuesta por Dª Paula contra Arbitrium SL, en cuanto a la pretensión articulada con caracter subsidiario, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a abonarle una indemnización de 163.426 pesetas, con satisfacción, en ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (26-07-99), hasta la notificación de la sentencia al empresario, a razón de 2.205 pesetas dia, o hasta que el trabajador hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación (con exclusión de los periodos de permanencia en situación de baja por IT y maternidad con percepcion del oportuno subsidio), con obligación de mantener en alta en la Seguridad Social al trabajador durante el periodo correspondiente a los salarios de tramitación".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
El Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictó sentencia el 22 de octubre de 1.999 en la que estimó la petición subsidiaria realizada por la demandante referente a la declaración de despido nulo o improcedente, y catalogó el cese acontecido el 26.7.99 de improcedente, con derecho a obtener la indemnización de 163.423.- ptas., y abono de los salarios de tramitación. Los hechos acontecidos fueron que la actora, que presta servicios en una jornada de 16 horas semanales, distribuidas los viernes y sábados de 22 a 6 horas, con la categoria profesional de Camarera, inició un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de "anemia ferropénica embarazo", con una duración probable de 3 meses, que consta en el parte de baja, el que fue entregado ese mismo día a la noche, emitiéndose posteriores partes de confirmación los días 12 y 19 de julio, los que fueron entregados el día 18 por la noche, el primero de ellos, recibiéndose carta notificada el 26.7.99 en la que se le imputaba haber estado de baja por enfermedad común los días 9 y 10 de julio, y no haber entregado el parte de baja durante el día, sino después de las 24 horas, dificultando gravemente a la empresa para buscar un empleado que la sustituyera, y los dias 16 y 17 no asistir al trabajo,sin haber entregado parte de baja ni avisado que se iba a faltar al trabajo, entregando el 18 de julio un parte de confirmación fechado el día 12 por lo que se sabia ya el 12 que los días 16 y 17 no se iba a trabajar causándose grave perjuicio al comunicarlo el día 18; y por último al día de la fecha, 20 de julio se continuaba sin informar si iba a asistir o no al trabajo el próximo fin de semana, no pudiendo estar la empresa pendiente de esa situación de incertidumbre, por lo que se había adoptado la decisión de despido.
La empresa reconoció en acto de conciliación previo a la via jurisdiccional la improcedencia del despido y ofreció 119.250.- ptas. de indemnización y 47.700.- ptas. por liquidación y finiquito, realizando una consignación judicial el mismo día en que se había celebrado el acto conciliatorio previo, de 166.950.- ptas.
La Magistrada de instancia a través de una pormenorizada relación de los hechos y de una extensa fundamentación precisa que teniendo en cuenta que la empresa conocia desde marzo el embarazo de la actora, y otra trabajadora también se encuentra en dicho estado, y que la empresa muestra la ausencia de...
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