STSJ Cantabria 45/2019, 18 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Enero 2019 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sala social |
| Número de resolución | 45/2019 |
SENTENCIA nº 000045/2019
En Santander, a 18 de enero del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Araceli , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Araceli , siendo demandada la empresa Albus Sanluis, S.L., y compareciendo el FOGASA, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de septiembre de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes:
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.- La demandante comenzó a prestar servicios para la demandada el 13-4-17 con categoría de camarera y salario bruto diario de 38,16 euros.
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.- El 6-5-18 la actora ingresó en Urgencias como consecuencia de pérdidas reiteradas en zona uterina. Tras la consiguiente biopsia se le diagnosticó carcinoma epidermoide infiltrante. Ese mismo día la actora comunicó esta circunstancia a la empresaria. La actora permaneció ingresada hasta el 8 de mayo.
El 10 de mayo la trabajadora acudió a la empresa y entregó a la empleadora el parte de baja (inició baja el 6 de mayo, permanece en la actualidad de baja (la baja tenía una duración prevista de 68 días)). La empresa le dijo a la actora que lamentaba mucho su situación, pero que no podía sostener su baja (temporada alta y pocas trabajadoras).
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.- La empresa cursó la baja en la S. Social de la actora el 11 de mayo. El 14 se comunica a la TGSS que la fecha correcta habría de ser el 15.
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.- La empresa despidió a la demandante con efectos al 15 de mayo en base a esta comunicación:
"Muy Sra., nuestro:
Por medio de la presente le comunicamos que, la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en base a las facultades que se fijan en el artículo 54 del Estatuto de tos Trabajadores. Este despido tendrá sus efectos el día 15 de Mayo de 2018.
El motivo que fundamenta ésta decisión es la disminución continuada de su actividad laboral y el consiguiente incumplimiento de las funciones propias de su puesto de trabajo, lo que influye de forma negativa en el funcionamiento integral de la actividad y en la organización de la empresa.
Siendo esto así nos vemos en la necesidad, no por imperiosa menos lamentable, de proceder a la extinción de su contrato de trabajo.
Le adjuntamos propuesta detallada de liquidación y finiquito y le advertimos que Usted puede solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar el presente recibo de finiquito, en el cual, haga o no uso de su derecho, se hará constar expresamente, conforme lo establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores .
Por último indicarle que se le hace entrega del importe de su liquidación en este mismo momento".
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.- El 13-5-18 la trabajadora remitió a la empresa este mail:
"Buenas tardes Delfina
Me pongo en contacto con usted para informarle del diagnóstico de mis informes médicos, lamentablemente me han confirmado lo que ya le había dicho; tengo cáncer uterino
En los próximos días le llegará por escrito el informe de mi diagnóstico.
Un saludo
Araceli "
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.- El 4-6-18 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.
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.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegado sindical.
TERCERO .- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por doña Araceli contra ALBUS SANLUIS S.L. y el MINISTERIO FISCAL, siendo parte el FOGASA, declaro improcedente el despido de la demandante del 15-5-2018 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que, a su elección, readmita a la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o le indemnice con la cantidad de 1.469,16 euros sin derecho a salarios de tramitación en caso de readmisión".
CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.
PRIMERO .- En la demanda origen del pleito la demandante, que presta sus servicios como camarera para la empresa "Albus Sanluis, S.L.", interesó que su despido de 15 de mayo de 2018, fuese declarado nulo o, subsidiariamente, improcedente.
La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, de fecha 24 de septiembre de 2018 , tras desestimar la nulidad de la decisión extintiva, califica el despido de improcedente con las consecuencias legales inherentes.
Disconforme con dicha resolución judicial recurren en suplicación la trabajadora, por medio de dos motivos, con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad última de que se declare la nulidad del despido.
Ha sido objeto de impugnación por la empresa.
SEGUNDO .- Revisión de hechos declarados probados.
Solicita la parte recurrente la revisión de los HDP: segundo, cuarto y quinto, en la forma que sigue:
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Pide adicionar al segundo HDP lo siguiente:
" La empresa al conocer la baja de la trabajadora, y posterior diagnóstico, rectificó del día 11-05-18, para después despedirla disciplinariamente, sin causa, el día 15 de mayo de 2018 ".
Sin perjuicio de que la empresa cursara la baja en Seguridad Social el día 11 y luego la rectificara por el día 15, lo que admite la resolución recurrida en el tercer HDP, se deniega dicha adición por contener un dato predeterminante del fallo, como es la afirmación: "sin causa".
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Pretende modificar el orden de los HDP cuarto y quinto, colocando primero el quinto y luego el cuarto.
Nuevamente debemos rechazar dicha alteración tanto por su falta de sustento como por su irrelevancia.
Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.
TERCERO .- Calificación del despido.
1.- Con invocación del art. 55.5 ET , los arts. 108.2 y 183 LRJS , arts. 10 , 14 , 24 , 31 y 43 CE ; art. 6 del Convenio 158 de la OIT ; art. 2.2.b) de la Directiva 2000/78 y art. 6.1 de la Carta Social Europea, interesa la parte recurrente la nulidad del despido.
Sostiene, en síntesis, que el despido de la trabajadora accionante debe ser declarado nulo porque responde a un factor discriminatorio, su discapacidad; alude en el extenso motivo formulado a su condición de mujer y a una "enfermedad posiblemente grave y duradera que es propia de género". Considera que se trata de un despido sin causa A su entender todos los indicios llevan a la calificación de nulidad del despido, aduciendo la falta de causa de la extinción laboral en el periodo de baja.
A ello se opone la empresa en su escrito de impugnación al apreciar que no es posible equiparar la situación de la trabajadora a la discapacidad.
2.- El despido de un trabajador por razón de su discapacidad es cuestión distinta al despido por razón de enfermedad, por lo que conviene distinguir bien ambos conceptos -enfermedad y discapacidad-, pues el marco jurídico protector es distinto. En cuanto a la prohibición de discriminación, las personas con discapacidad, como grupo vulnerable, han sido y son objeto de discriminación y de trato desigual. Por esa razón, la discapacidad, como motivo específico de discriminación, puede apreciarse en diversos instrumentos internacionales y supranacionales, aunque sólo se cite en los más recientes de forma expresa.
3.- Normativa nacional: El despido de un trabajador/a por razón de su situación de enfermedad puede afectar a diversos derechos y principios constitucionales. Destacan: el art.14 CE (prohibición de discriminación), el art.15 CE (derecho a la integridad física); y el art. 43 CE (principio rector de protección de la salud).
Pese a dicha protección, la salud no goza de la condición de derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, la misma está vinculada en ciertos supuestos a la integridad física del art.15 CE .
Así es, en base a la STC 62/2007, de 27 de marzo ; y STC 160/2007, de 2 de julio ; el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal "queda comprendido en el derecho a la integridad personal" y "si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma", y precisa dicha doctrina que "una determinada actuación u omisión de la empleadora" en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral "podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado". Y así se concluye que "tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum , de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta".
En este sentido, la STS 31 enero 2011 (rec. 1532/2011 ), ha admitido que la presión bajo amenaza de despido para que el trabajador abandone el tratamiento médico que, con baja en el trabajo le ha sido prescrito, constituye una conducta que pone en riesgo la salud y, por ello, una actuación de este tipo ha de considerarse como lesiva...
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