STSJ País Vasco 554/2015, 29 de Diciembre de 2015

PonenteJUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ
ECLIES:TSJPV:2015:3578
Número de Recurso766/2014
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución554/2015
Fecha de Resolución29 de Diciembre de 2015
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVORECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 766/2014

DE Ordinario

SENTENCIA NÚMERO 554/2015

ILMOS. SRES. PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a veintinueve de diciembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 766/2014 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: ORDEN FORAL 559/2014 DE 23-10-2014 DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA POR LA QUE SE RESUELVE REVOCAR LA ORDEN FORAL 1296/2002 DE 23-12-2002 POR LA QUE SE PROCEDIÓ A CALIFICAR A LA ENTIDAD RECURRENTE COMO SOCIEDAD DE PROMOCIÓN DE EMPRESAS Y SE DECLARÓ QUE LE ERA, TANTO A ELLA, COMO A SUS SOCIOS, APLICABLE EL RÉGIMEN FISCAL ESPECIAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 60 DE LA NORMA FORAL 7/1996 DE 4 DE JULIO DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. ¡.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE : GRUPO ERAIKIN 2002, S.L., representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ URIBARRI y dirigida por el Letrado d. ENEKO RUFINO BENGOECHEA.

- DEMANDADA : DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la Procuradora Dª. BEGOÑA URÍZAR ARANCIBIA y dirigida por la Letrada Dª. ANA ROSA IBARBURU ALDAMA.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El día 22-12-2014 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ URIBARRI, actuando en nombre y representación de GRUPO ERAIKIN 2002, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral de 23-10-2014 de la Diputada Foral de Hacienda de Gipuzkoa que revocó la Orden Foral 1296/2002, de 23 de diciembre, que había calificado a la recurrente como sociedad de promoción de empresas y aplicarle ese régimen especial, con efecto del 1 de enero de 2007; quedando registrado dicho recurso con el número 766/2014.

SEGUNDO

En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.

TERCERO

En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda en su totalidad y se le impongan las costas a la parte actora.

CUARTO

Por Decreto de 17-7-2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO

El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO

En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO

Por resolución de fecha 23-11-2015 se señaló el pasado día 26-11-2015 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO

En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Orden Foral de 23-10-2014 de la Diputada Foral de Hacienda de Gipuzkoa que revocó la Orden Foral 1296/2002 de 23 de diciembre que había calificado a la recurrente como sociedad de promoción de empresas y aplicarle ese régimen especial, con efecto del 1 de enero de 2007.

Las actuaciones de inspección, previas a la resolución recurrida, concluyeron con informe de 3-4-2014 en el que señala el incumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 60 de la Norma Foral 7/1996 en razón a lo siguiente: la beneficiaria de la calificación revocada no adquirió capital de las sociedades participadas con carácter temporal con la finalidad de fomentarlas o promocionarlas, sino con la finalidad de aprovechar los beneficios del mencionado régimen especial, esto es, la deducción de intereses variables en la pagadora y la exención de los ingresos en el Grupo Eraikin.

Según el mismo informe, la sociedad recurrente no ha tenido la organización y medios necesarios para prestar directamente servicios a las sociedades participadas, sino que se trata de una entidad, adscripta al Grupo "Eibar", de tenencia de participaciones en sociedades constituidas para la construcción y promoción inmobiliaria que ha utilizado los préstamos participativos para justificar el disfrute de los beneficios fiscales del régimen de promoción de empresa.

SEGUNDO

El recurso contencioso se ha interpuesto indirectamente contra la Orden Foral 323/2009 de 23 de abril del Diputado Foral de Hacienda que reguló el procedimiento para la revocación del régimen especial de sociedades de promoción de empresas.

Las razones de esa impugnación indirecta son las siguientes:

  1. - La incompetencia del Diputado Foral de Hacienda, a falta de habilitación legal o reglamentaria, para dictar la Orden Foral 323/2009; vulneración del artículo 4 de la Norma Foral 2/2005 (NFGT).

  2. -El ejercicio de la potestad reglamentaria con extralimitación de las competencias atribuidas al Diputado Foral de Hacienda, esto es, la de dictar disposiciones en materias de su Departamento (artículo 40 de la N.F. 6/20059).

  3. - La invasión de la competencia atribuida exclusivamente al Estado por el artículo 149.1.18ª de la Constitución : regulación de un procedimiento de revisión de oficio, distinto e incompatible con el previsto en la legislación básica estatal.

    La demandada, Diputación Foral de Gipuzkoa se ha opuesto a la impugnación indirecta de la Orden Foral 323/2009 en razón a lo siguiente:

  4. - La disposición final 5ª de la Norma Foral 7/1996 de 4 de julio del IS habilita a la Diputación Foral de Gipuzkoa para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplicación de esa Norma.

  5. - El artículo 111 de la N.F. 2/2005 faculta a la Administración para comprobar en el procedimiento de aplicación de los tributos el cumplimiento de las condiciones para el reconocimiento de los beneficios fiscales que no fueron comprobados en el momento de su concesión, por lo tanto, provisional. 3.- El artículo 40.1d) de la Norma Foral 6/2005 de organización institucional, gobierno y administración de Gipuzkoa atribuye al Diputado Foral de Hacienda la competencia para dictar disposiciones en las materias de su Departamento, que adoptarán la forma de Orden Foral.

  6. - La competencia exclusiva del Estado para regular el procedimiento administrativo común ( Art. 149.1.18ª de la Constitución ) es compatible con la competencia de la Comunidades Autónomas, en lo que hace al caso de la Administración Foral, para regular las especialidades derivadas de su propia organización y régimen de competencias.

TERCERO

La impugnación indirecta de disposiciones, amparada por el artículo 26-1 de la Ley Jurisdiccional no puede fundarse en infracciones que no conciernen al régimen normativo "de aplicación" al acto recurrido, esto es, su fundamento material, sino a vicios de competencia o procedimiento determinantes, en su caso, de la invalidez de la disposición general en cuya aplicación se ha dictado el acto recurrido, y no de la invalidez de ese acto en razón a su disconformidad con aquella disposición u otra de rango superior.

Así, la impugnación indirecta no puede servir para depurar cualquier infracción de la disposición general con ocasión de su aplicación mediante el acto recurrido, sino los vicios de que adolezca esa disposición que trasciendan a ese acto.

La impugnación indirecta no puede tener el mismo fundamento o alcance que la directa, ya que el presupuesto de la primera es una aplicación de la norma que no puede ser discutida sino en razón a su relevancia ad casum y no en abstracto o al margen de tal individualización. Es por razón de esa concreción de la disposición general que esta también puede ser impugnada (indirectamente) y, por lo tanto, solo en la medida en que su regulación incida en el contenido del acto objeto del recurso. En otro caso, estaríamos confundiendo esos dos medios de impugnación de disposiciones al punto de dejar abierto "sine die" el recurso contra el reglamento, aun sin que los vicios de que adolezca esa disposición tengan relación con los presupuestos, razón, causa u objeto del acto recurrido.

En el fundamento tercero de la sentencia dictada con fecha 21-7-2014 en el Recurso 218/2013 (Ponente: Ilma. Sra. Doña MARGARITA DÍAZ PÉREZ):

"TERCERO.- Por razones de orden procesal lógico, debemos alterar el iter impugnatorio del escrito de demanda, comenzando nuestro análisis por el motivo segundo, en que la defensa actora mediante la impugnación directa de un acto de aplicación, como lo es la liquidación provisional practicada a la recurrente en concepto de Impuesto del Patrimonio del ejercicio 2007, articula un recurso indirecto de la Orden Foral nº 792/2004, de 23 de marzo, del Diputado Foral de Hacienda, por la que se establecen criterios de atribución de competencias sobre procedimientos de aplicación de los tributos a la Secretaría de Coordinación y Asistencia Técnica, residenciando la infracción del ordenamiento jurídico en la disposición habilitante, en concreto, en la Disposición adicional sexta, párrafo segundo del Decreto 38/2004, de 16 de marzo, de la Diputación Foral de Bizkaia, por el que se aprueba el Reglamento de Estructura Orgánica del Departamento de Hacienda y Finanzas, y ello en razón de la falta de competencia del Diputado Foral de Hacienda y Finanzas para encomendar competencias a la Secretaría de Coordinación y Asistencia Técnica, al corresponder a la Diputación Foral, en pleno, por medio de...

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