STSJ Galicia 220/2015, 15 de Abril de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución220/2015
EmisorTribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo
Fecha15 Abril 2015

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00220/2015

PONENTE: DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

RECURSO: RECURSO DE APELACIÓN 448/2014

APELANTE: DOÑA Adriana

APELADA: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO A CORUÑA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.- Pte.

DON JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA

A CORUÑA , quince de abril de dos mil quince.

En el RECURSO DE APELACION 448/2014 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DOÑA Adriana , representada por la Procuradora Doña Carolina Moreno Vázquez y asistida del Letrado Don Juan Antonio Gómez Marcos, contra la SENTENCIA de fecha 18 de julio de 2014 dictada en el procedimiento abreviado 88/2014 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Núm. CUATRO de los de A CORUÑA sobre EXTRANJERÍA. Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO A CORUÑA, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Adriana , representada por la procuradora Doña Carolina Moreno Vázquez, frente a la Subdelegación del Gobierno en A Coruña representada y bajo la dirección letrada del Abogado del Estado, D. Javier Suárez, contra la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, Área de Trabajo e Inmigración, Oficina de Extranjería, con imposición de costas a la actora ".

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Doña Adriana , de nacionalidad rusa, impugna en apelación la Sentencia de 18 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 4 de A Coruña , que desestimó el recurso contencioso administrativo entablado contra resolución de la Directora del Área de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, de fecha 16 de enero de 2014, desestimatoria de recurso de alzada promovido contra otra del Jefe de la Oficina de Extranjería, de 29 de mayo de 2013, por la que se le deniega a la actora su derecho a la obtención de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por reagrupación familiar con su nieta Doña Flora .

El acto recurrido ha resuelto denegar la solicitud de obtención de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por reagrupación familiar como ascendiente a cargo solicitada por la abuela de la recurrente porque no es ascendiente directo de ciudadano comunitario ni se ha probado que viva a cargo del mismo.

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Adriana acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 4 de A Coruña, por sentencia de fecha 18 de julio de 2014 , desestimó la pretensión actora al entender que la recurrente no ha acreditado haber estado y estar a cargo de su nieta en su país de origen. Frente a dicha sentencia se promueve el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- Ha de comenzar por recordarse que la resolución originariamente recurrida, esto es, la de 29 de mayo de 2013 (folio 67 del expediente), resolvió denegar la solicitud del permiso de residencia, aplicando la causa de inadmisión de la Disposición Adicional de la Ley Orgánica 4/2000 por considerar que la solicitud carecía manifiestamente de fundamento al entender que no están incluidos los abuelos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Pero la cuestión, como veremos, es bastante más compleja de lo que la resolución administrativa permitía aventurar.

En virtud del Real Decreto 240/2007 se traspuso al derecho interno la Directiva 38/2004, y el régimen inicialmente ideado, que dejaba fuera a los nacionales de terceros países familiares de los españoles, fue sustancialmente modificado a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo. de 1 de junio de 2010 que, entre otros extremos, incidió en la determinación de los destinatarios, al incluir entre los mismos a los ascendientes directos de españoles equiparando, de este modo, a los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles y declarar nulo el procedimiento diseñado en la Disposición Final Tercera Apartado Segundo, que introducía una Disposición Adicional Vigésima en el Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre - entonces vigente- que sería aplicable a los miembros de la familia de ciudadanos españoles que no tengan la nacionalidad de otro estado miembro de la Unión Europea, por entender que carecía de fundamento ya que el régimen de los ciudadanos no comunitarios familiares de los europeos y españoles (en los términos de la sentencia) habrían de resultar equiparados al de los familiares del resto de los ciudadanos comunitarios. Si bien la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 , dejaba subsistente la Disposición Adicional Decimonovena que diseñaba el régimen aplicable a los familiares de los ciudadanos de los Estados de la Unión Europea no incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007 , pero con una importante matización, por lo que luego se dirá, cual es que anula la restricción a los parientes de 2º grado, por consanguinidad o afinidad, al considerarlo en exceso restrictivo en relación con los términos utilizados por la Directiva que, en su art. 3.2.a), se refiere a "cualquier otro miembro de la familia".

La precisión anterior resulta imprescindible para señalar que la exclusión de los parientes de 2º grado o ulterior de los familiares de los comunitarios y, por ende también de los españoles-comunitarios, para la obtención del permiso de residencia no resulta tan clara como para aplicar la causa de denegación de la solicitud acogida en la resolución recurrida.

Incidiendo sobre esta cuestión y continuando con posteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo, aunque todos ellos referidos a permiso de residencia de ascendientes o descendientes de primer grado, esto es hijos y padres, y en relación con las dudas que suscitaba la exigencia de que se trate de un familiar "a cargo" del pariente español "reagrupante", conviene tener presente lo que dejo sentado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de junio de 2013 (recaída en el recurso 3869/2012 ) en la que dijo:

"... Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias).

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar , resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE ) num. 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España...." para continuar señalando más adelante "... En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos....." llegando a la conclusión de que "... Se observa pues, que la directiva comunitaria que ahora glosamos considera miembros de la familia del ciudadano de la Unión, entre otros, a "los ascendientes directos a cargo" del ciudadano de la Unión que se reúnan con él. Ergo, la Directiva 2004/38/CE no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro, en calidad de "miembros de la familia", a cualesquiera ascendientes nacionales de terceros países, sino únicamente a los ascendientes directos, y no a todos, sino solamente a los que están "a cargo" del ciudadano de la Unión (art. 2.2); habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia "a cargo") en el sentido de que tal condición "resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del...

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