STSJ Galicia 1901/2015, 7 de Abril de 2015
| Ponente | JOSE ELIAS LOPEZ PAZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2015:2552 |
| Número de Recurso | 4145/2013 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1901/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2012 0000303
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004145 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000247 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA
Recurrente: María Milagros
Abogado: FLAVIO LOPEZ LOPEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
A Coruña, a 7 de abril de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 4145/13 interpuesto por DOÑA María Milagros contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº DOS de A Coruña siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA María Milagros en reclamación de PRESTACIÓN PO RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAUDE. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 247/12 sentencia con fecha 16-mayo-13 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda. SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"Primero.- Da María Milagros presta servicios como enfermera -D.U.E. en el servicio de neonatologíaen el CHUAC, dependiente del Sergas, en turnos de mañana, tarde y noche./
La hija de la actora, nacida el NUM000 de 2011, recibía lactancia materna en exclusiva desde su nacimiento./ Tercero.- El 16 de octubre de 2009 fue emitido informe por el Jefe del servicio y supervisora de Neonatología del Chuac en el que se estima que la actora en el desempeño de su trabajo está sometida a riesgos físicos, tales como radiaciones ionizantes; riesgos biológicos por estar en contacto con agentes biológicos como VIH, VHC, VHB yenfermedades transmisibles como varicela, meningitis, enterocolits, bronquiolitis, etc.; riesgos químicos o tóxicos por la utilización de productos farmacéuticos y de uso sanitario (manejo y administración): analgésicos narcótico (opiáceos), productos citostáticos o citotóxicos, óxido nítrico, y riesgos psicosociales por estar sometida a turno rotatorio complejo (turnicidad y nocturnidad) y estrés o carga mental por trabajar en UCIN (Unidad de Cuidados intensivos neonatales)./ Cuarto.- En informe del servicio de medicina preventiva de CHUAC de 3 de noviembre de 2011 se considera que la actora es apta para el desempeño de las tareas en su puesto de trabajo no existiendo riesgo para la lactancia./ Quinto.- El 14 de diciembre de 2011 a actora solicitó certificación médica de riesgo durante la lactancia natural. Por resolución de 20 de diciembre de 2011 que se da por reproducida (expediente administrativo), el INSS resuelve que no procede la iniciación del procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación, por no haber quedado acreditado que las condiciones de trabaja que desempeña influyan negativamente en su salud o en la del hijo. Sexto. Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de 26 de enero de 2012".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: SE DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por Dña. María Milagros frente al INSS y el SERGAS, ABSOLVIENDO a las demandadas de las pretensiones frente a ellas formuladas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia, desestima la demanda de la actora declarando la inexistencia en su puesto de trabajo de riesgo para la salud durante el periodo de lactancia natural, absolviendo a los demandados el INSS y el SERGAS, de las pretensiones frente a ellos formuladas. Esta decisión es impugnada por la representación letrada de la trabajadora demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de recurso amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto examinar la normativa aplicada en la sentencia recurrida, señalando que la misma infringe, por interpretación errónea, el Art. 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 45.1.d) del ET y artículo 26 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como infracción de la doctrina jurisprudencial de la sala de lo social del TS de fecha 21 de marzo de 2013 en la línea ya determinada por tal tribunal en las sentencias anteriores de 17 y 28 de marzo de 2011, recursos 1865/2010 y 2257/2010, y de 3 de mayo de 2011, recurso 2707/2010 y otras análogas que igualmente cita el juzgador en su sentencia. Entendemos que, sobre cuyo alcance y valoración, la sentencia impugnada incurre, asimismo, en interpretación errónea; argumentando, en síntesis, que en el concreto ámbito de trabajo afectado (un servicio de hospitalización, con atención de UCI, del Complejo hospitalario de las dimensiones complejidad y casuística del CHUAC) y con el grado existente de seguimiento y control ejercido sobre los potenciales riesgos por el servicio de prevención de riesgos operativo en las instituciones sanitarias (servicio de prevención y salud laboral, adscritos a las áreas de medicina preventiva) no es dable operar la pormenorización de esos concretos riesgos en los parámetros aludidos en la sentencia, a saber: conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición de trabajador al riesgo, así como el seguimiento operado para evaluar su relevancia, añadiendo que el informe del servicio de prevención del área sanitaria se limita a una declaración genérica de aptitud para el trabajo, sin realizar y, consiguientemente, correlacionar los riesgos, potencialmente existentes en la actividad, con la salud de la madre y lactante; declaración genérica de riesgos (coincidente en la totalidad de los casos que se someten a su dictamen) que se colige, en puridad, de la dificultad de adaptar los puestos de trabajo de enfermería en los hospitales públicos; actividad, la de enfermería, de amplia necesidad y requerimiento en todas las unidades de hospitalización, que no permite la asignación de personal de esta clase a otras actividades sin riesgo para la lactancia natural.
Partiendo de los incombatidos hechos probados de la resolución recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar si la demandante cumple o no los requisitos para el devengo de la prestación, por concurrir las circunstancias que los aludidos preceptos establecen para la declaración de riesgo durante el periodo de lactancia natural. Y la respuesta que ha de darse a esta cuestión debe ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, por cuanto la situación de la trabajadora ya fue analizada por este TSJ, con motivo del nacimiento de otro hijo de la demandante, Sentencia de 29 de junio de 2012 (Recurso 1095/2011), de manera que los argumentos usados allí por la Sala, han de ser los mismos que aquí se empleen para desestimar también en este caso la pretensión actora.
Se declara en la referida Sentencia que "...En cuanto a las normas reglamentarias que desarrollan la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el artículo 37.3.g) del Real Decreto 39/1997, de 17-1, que aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, establece que el personal sanitario del servicio de prevención estudiará y valorará, especialmente, los riesgos que puedan afectar a las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a los menores y a los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, y propondrá las medidas preventivas adecuadas.
Por su parte, el Real Decreto 664/1997, de 12-5, de protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, procede de la transposición al Derecho español de la Directiva del Consejo 90/679/CEE, de 26-11, modificada por la Directiva 93/88/CEE de 12-10 y adaptada al progreso técnico por ulteriores directivas, y en su artículo 3 clasifica los agentes biológicos, en función del riesgo de infección, en los grupos siguientes:
-
Agente biológico del grupo 1: aquel que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre.
-
Agente biológico del grupo 2: aquel que puede causar una enfermedad en el hombre y puede suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable que se propague a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamiento eficaz.
-
Agente biológico del grupo 3: aquel que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz.
-
Agente biológico del grupo 4: aquel que causando una enfermedad grave en el hombre supone un serio peligro para los trabajadores, con muchas probabilidades de que se propague a la colectividad y sin que exista generalmente una profilaxis o un tratamiento eficaz.
El artículo 4.3.f) de este Real Decreto 664/1997 establece que la evaluación de riesgos se efectuará teniendo en cuenta toda la información disponible y, en particular, "el riesgo adicional para aquellos trabajadores especialmente sensibles en función de sus características personales o estado biológico conocido, debido a circunstancias...
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