STSJ Galicia 112/2015, 25 de Febrero de 2015

PonenteBENIGNO LOPEZ GONZALEZ
ECLIES:TSJGAL:2015:1222
Número de Recurso113/2014
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución112/2015
Fecha de Resolución25 de Febrero de 2015
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00112/2015

PONENTE: DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

RECURSO: RECURSO DE APELACION 113/2014

APELANTE: DON Dionisio

APELANTE: CONCELLO DE OURENSE

APELADA: DON Jeronimo

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.- Pte.

DON JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA

A CORUÑA , veinticinco de febrero de dos mil quince.

En el RECURSO DE APELACION 113/2014 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DON Dionisio , representado por la Procuradora Doña Eva María Tomé Sieira y asistido del Letrado Don Miguel Dieguez Díaz; y por el CONCELLO DE OURENSE, representado por el Procurador Don Javier Bejerano Fernández y asistido de la Letrada Doña Rosa María Vázquez Fernández, contra la SENTENCIA de fecha 30 de diciembre de 2013 dictada en el procedimiento abreviado 178/2012 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. UNO de los de OURENSE sobre PROCESO SELECTIVO. Es parte apelada DON Jeronimo , representado por el Procurador Don Miguel Vilariño García y asistido del Letrado Don Xosé Ramón González Losada.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "1º.- Estimar en parte o recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jeronimo contra o Decreto núm. 162, de 13 de xaneiro de 2012 do Alcalde-Presidente que dispuso aceptar a proposta do tribunal selectivo e nomear como policías locais en prácticas (8ª promoción) a seis dos candidatos presentados na oposición libre convocada na oferta de emprego público do ano 2010; e contra o posterior Decreto da Alcaldía núm. 5837, de data 22 de outubro de 2012 de nomeamento definitivo dos devanditos aspirantes como funcionarios de carreira do corpo de Policía Local (BOP de Ourense núm. 250, do 30/10/2012). 2º.- Anular en parte os referidos Decretos, no sentido de excluir da relación de candidatos seleccionados e nomeados a D. Dionisio , o cal deberá ser cesado no posto de traballo de Policía local do Concello de Ourense una vez sexa firme esta sentenza. 3º.- Declarar o dereito de D. Jeronimo a ser propoesto e nomeado como policía local en prácticas, na devandita convocatoria, cunha puntuación final de 8,53 puntos, condenando ao Concello de Ourense a efectuar os trámites necesarios para tal nomeamento. "

SEGUNDO

Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO

Don Jeronimo interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Ourense, a recurso de alzada planteado contra resolución de 13 de enero de 2012 del Tribunal calificador del proceso selectivo convocado para la provisión, mediante sistema de oposición libre, de seis plazas de Policía Local, incluidas en la Oferta Pública de Empleo del año 2010, por la que se hacía público el resultado de la Quinta Prueba, la puntuación final y la propuesta de nombramiento. Igualmente impugna el Decreto nº 162, de 13 de enero de 2012, del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Ourense por la que, aceptando aquella propuesta, se nombró Policías Locales en prácticas (8ª Promoción) a seis de los aspirantes presentados.

En el Boletín Oficial de la Provincia de Ourense, de 14 de octubre de 2011, se hicieron públicas las Bases Específicas para la provisión de ocho plazas de Policía Local (6 por turno libre y 2 por movilidad), correspondientes a la Oferta Pública del año 2010, aprobadas por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ourense, en sesión ordinaria de fecha 28 de septiembre de 2011.

Dichas Bases, al regular los requisitos específicos de los aspirantes para participar en el proceso selectivo, establecían en su norma 2, apartado 2.1.4, "superar los 18 años de edad y no tener cumplidos los 36 en el caso de los aspirantes que se presenten por el turno libre". Añadía el apartado 2.2 que "todos estos requisitos deberán acreditarlos en la fecha en que finalice el plazo de presentación de instancias". Dicho plazo expiraba el 14 de noviembre de 2011.

Sostenía el actor que, entre los incluidos en la propuesta de nombramiento, figuraba Don Dionisio , que no cumplía el requisito de la edad dado que, en fecha 14 de noviembre de 2011, fecha límite de presentación de instancias, ya había cumplido 36 años.

Ante el silencio de la Administración frente a su recurso administrativo, el Sr. Jeronimo acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Ourense, por sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 , estimó en parte el recurso promovido y anuló parcialmente las resoluciones recurridas, excluyendo a Don Dionisio de la relación de aspirantes seleccionados, cesándolo en el puesto de Policía Local de Ourense, una vez firme la sentencia y declarando el derecho del Sr. Jeronimo a ser propuesto y nombrado como Policía Local en prácticas en dicha convocatoria, con una puntuación de 8,53 puntos.

Contra dicha sentencia el Ayuntamiento de Ourense y Don Dionisio interponen el presente recurso de apelación, interesando su revocación y que, en su lugar se dicte otra por la que se desestimen íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda rectora. A ello se opone la representación del demandante, que postula confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO

El tema de debate en este litigio, que ahora se trae a esta segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto, es la conformidad o no a Derecho de la base segunda, apartado 2.1.4, de las bases específicas para la provisión de dos plazas de policía para el cuerpo de policía local del Concello de Ourense correspondientes a la oferta de empleo 2010, en cuanto al límite de edad máximo fijado en 36 años, que toma apoyobase en el artículo 33.2 de la Ley gallega 4/2007, de 12 de abril, de coordinación de policías locales, según el cual " En todo caso, para el ingreso en la categoría de policía se requerirá no haber cumplido los 36 años, salvo cuando el acceso se produzca desde otros cuerpos policiales locales de Galicia, en cuyo caso habrán de faltar más de doce años para pasar a la situación de segunda actividad con destino por razón de edad ".

TERCERO

Aun cuando no se solicita, en en esta alzada ni en la instancia precedente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto al mencionado artículo 33.2 de la Ley gallega 4/2007, en cuanto establece como requisito general para el ingreso en los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Autónoma de Galicia el de "no haber cumplido los 36 años", sí se sostiene que vulnera los artículos 14 (derecho de igualdad ante la Ley, por establecer una discriminación por edad no justificada), 23.2 (derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos), 103.3 (principio de acceso a la función pública de acuerdo a los principios de mérito y capacidad) y 9.3 (principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, legalidad y jerarquía normativa) de la Constitución.

Ya esta misma Sala y Sección, al resolver el recurso de apelación nº 252/2014, tuvo ocasión de establecer que "la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha declarado que la Sala reconoce que la edad puede ser utilizada como un límite para acceder a la función pública a través de la imposición de edades mínimas y máximas siempre y cuando su fijación se encuentre justificada, aunque no entendió que existiese suficiente motivación para la fijación de un límite máximo de 30 años, atendida la inexistencia de limitación de edad, para acceder a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía por promoción interna y turno libre, así como a la Escala Básica (en la sentencia de 16 de mayo de 2012 ), al no haberse acreditado que dicho límite máximo fuera esencial y determinante para desempeñar los cometidos propios de la referidas Escalas ( sentencias de 31 de enero y 28 de junio de 2006 , 17 de octubre y 16 de diciembre de 2011 , 17 de enero , 18 de abril , 16 de mayo y 14 de diciembre de 2012 ).

Sin embargo, en la sentencia de 30 de mayo de 2012 el Tribunal Supremo consideró conforme al derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad el límite máximo de edad previsto para poder participar en los procesos selectivos para cursar las enseñanzas de formación en las Fuerzas Armadas, por estar previsto en la Ley de Tropa y Marinería, por lo que la pretensión anulatoria de dicho límite pasaría por el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, si bien la Sala 3ª del Tribunal Supremo estima que no existen razones para dudar de su constitucionalidad, ya que aprecia que el límite y la diferencia de trato cumplen el canon de proporcionalidad para que no pueda ser considerado injustificadamente discriminatorio, puesto que está dirigido a la finalidad de favorecer la prolongada permanencia en las Fuerzas Armadas que posibilite el acceso a la situación de retiro y a los derechos económicos inherentes al mismo, evitándose así que la falta de expectativas de alcanzar la situación de retiro sea un elemento disuasorio de la permanencia como militar de tropa y marinería.

En la sentencia de 3 de febrero de 2014 la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo declara que la edad máxima elegida, distinta de la de jubilación forzosa, tratándose de la Policía local, ha de estar justificada en función de los...

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