STSJ Cataluña 7653/2014, 18 de Noviembre de 2014
| Ponente | MARIA MACARENA MARTINEZ MIRANDA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2014:11683 |
| Número de Recurso | 5060/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 7653/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8031158
mm
Recurso de Suplicación: 5060/2014
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 18 de noviembre de 2014
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7653/2014
En el recurso de suplicación interpuesto por Nazario frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 25 de abril de 2014 dictada en el procedimiento nº 582/2013 y siendo recurridos Fondo de Garantía Salarial y Suneris, S.A. (Hotel Beverly Park). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2014 que contenía el siguiente Fallo:
Que con desestimación de la excepción de caducidad de la acción de despido formulada por la empresa demandada, desestimo la demanda interpuesta por Nazario frente a la empresa Suneris SA y el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, absuelvo a la empresa demanda de los pedimentos efectuados en su contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante, Nazario, ha venido prestando servicios como trabajador fijo discontinuo por cuenta de la empresa Suneris SA, en el hotel Beverly Park, ostentando la categoría profesional de ayudante de camarero, con un salario mensual bruto con inclusión de pagas extraordinarias de 1.347,82 # (no controvertido). Los períodos de efectiva prestación de servicios en la empresa por parte del actor han sido los siguientes:
- Desde el 5/04/2007 hasta el 20/04/2007
- Desde el 28/04/2007 hasta el 12/10/2007
- Desde el 14/04/2008 hasta el 17/10/2008
- Desde el 13/04/2009 hasta el 24/04/2009
- Desde el 7/05/2009 hasta el 18/10/2009
- Desde el 2/04/2010 hasta el 5/04/2010
- Desde el 12/04/2010 hasta el 15/10/2010
- Desde el 18/04/2011 hasta el 14/10/2011
- Desde el 6/04/2012 hasta el 15/04/2012
- Desde el 23/04/2012 hasta el 19/10/2012
(Informe de vida laboral obrante en los folios 62 y 63).
Siguiendo el método habitual establecido en la empresa para realizar el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, Dulce, que es la trabajadora a la que se confía dicha labor, entre febrero y marzo empezó a llamar por teléfono a todos los trabajadores para confirmar su incorporación a la empresa al principio de la temporada. Concretamente la Sra. Dulce mantuvo una conversación telefónica con el actor el 28/02/2013 en la que éste le manifestó que no tenía intención de incorporarse esa temporada, a lo que la Sra. Dulce, en representación de la empresa manifestó que se le efectuaría una segunda llamada para confirmar que su no incorporación y la dirección a la que remitir el llamamiento por escrito, tal como exige el convenio colectivo de hotelería y turismo de Catalunya, tal como hace habitualmente la empresa (la existencia y fecha de la llamada es reconocida por el actor en interrogatorio de parte; el contenido de la llamada se deduce de la testifical de la Sra. Dulce, corroborada por circunstancias accesorias que se consignan en los hechos probados 3º y 4º de la presente sentencia).
El día 6/03/2013, la Sra. Dulce efectuó una nueva llamada al actor para confirmar su intención de no incorporarse y confirmar su dirección para remitirle la carta de llamamiento, sin conseguir comunicarse con él, dejando un mensaje de voz (la llamada tiene una duración de 24 segundos) que no fue contestado por el trabajador. La tarde del 15/03/2013, la Sra. Dulce, con el mismo propósito volvió a intentar ponerse en contacto telefónico con el trabajador sin conseguirlo, por lo que dejó dos nuevos mensajes de voz que no fueron contestados por el actor (factura telefónica e informes de detalle de tráfico telefónico de la empresa, folios 203 a 209 y testifical de la Sra. Dulce ).
En fecha 15/04/2013, la empresa remitió a la última dirección facilitada por el trabajador, carta por la que le conminaba a que se incorporara el 30/04/2013, fecha en la que se daría inicio a la temporada, expresándose en la misma que de no contestar a la carta dentro del plazo de diez días siguientes a la recepción del llamamiento se entendería que renuncia a su puesto de trabajo (folios 210 a 214).
El trabajador no se incorporó en la fecha que se le indicaba en la comunicación escrita ni contestó a la misma en el plazo de diez días, pero en fecha 15/05/2013 se presentó en las dependencias de la empresa y entregó solicitud de excedencia para cuidado de hijo (folio 215).
Por carta fechada el 17/05/2013, cuyo contenido se da por reproducido, la empresa comunicó al actor que no podía aceptar su solicitud de excedencia de fecha 15/05/2013, debido a que, según considera la empresa, debía tenérsele por renunciado a su puesto de trabajo por no haber contestado a la carta de llamamiento ni haberse incorporado en la fecha que en ésta se indicaba. Dicha carta fue remitida por burofax el día 20/05/2013 y recibida por el trabajador al día siguiente (folios 216 a 222).
En fecha 1/09/2009, el actor cambió de domicilio, pasando a residir en la AVENIDA000, nº NUM002 de Blanes (folio 69).
En la notificación de fin de contrato efectuada al finalizar la temporada 2012, firmada por el trabajador, se hacía constar que su dirección era C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Blanes, que coincide con la que figura en su permiso de residencia. A esta dirección se remitió por parte de la empresa la carta de llamamiento (folios 210 a 214).
Los padres de la legal representante de la empresa demandada asistieron como invitados a la boda del demandante (interrogatorio de la empresa).
El demandante presentó papeleta de conciliación en fecha 7/06/2013. El acto de conciliación ante el servicio administrativo competente se celebró el 11/07/2013 y finalizó sin avenencia (folio 35)."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la excepción de caducidad de la acción de despido formulada por la empresa demandada, desestimó asimismo la pretensión deducida en la demanda, con absolución de aquélla. El recurso ha sido impugnado por la entidad demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.
Constituye el objeto del recurso interpuesto la adecuación a derecho del llamamiento al actor como trabajador fijo discontinuo, con las consecuencias inherentes a tal declaración en orden a calificar su cese como despido.
Como primer motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 24, apartados 1 y 2, de la Constitución, instando la reposición de las actuaciones al momento de infringirse normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión. Alega, en síntesis, que la sentencia de instancia basa el hecho probado séptimo en que la empresa remitió la carta de llamamiento al domicilio que consta en el permiso de residencia del demandante, siendo así que éste se encontraba caducado; postulando la incorporación a las actuaciones del vigente en las temporadas turísticas 2012 y siguientes, y la consecuente nulidad de la sentencia de instancia.
Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que no existe prueba de que el referido documento hubiese sido entregado a la empresa, ni del resto de hechos alegados en el recurso.
Como punto de partida, la formulación del motivo efectuada por la parte actora no encuentra fundamento procesal en el precepto invocado, por cuanto no se basa en la denuncia de infracción procesal propiamente dicha, sino en el pretendido error en el relato fáctico, fundamentada en documento que no obraba en las actuaciones, y que, paralelamente, se pretende aportar en fase de recurso. Por ello, no se trata propiamente de una nulidad procesal (que, por otra parte, se circunscribe en el recurso a la de la sentencia impugnada), sino de cuestionar el relato fáctico, lo que, por otra parte, se insta en motivo subsiguiente del recurso, y que, por tal causa, será objeto de ponderación al dirimir sobre el mismo.
Centrándonos, pues, en la admisibilidad de la documentación que se pretende unir a las actuaciones, consistente en copia del permiso de residencia vigente del actor en las temporadas turísticas 2012 y siguientes, procede recordar que, de conformidad con lo prescrito por el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos; si bien "si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso...
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