STSJ Galicia 119/2014, 26 de Febrero de 2014

JurisdicciónEspaña
Número de resolución119/2014
EmisorTribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo
Fecha26 Febrero 2014

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00119/2014

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO DE APELACION 376/2013

APELANTE: D. Jaime

APELADA: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN A CORUÑA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA, veintiséis de febrero de dos mil catorce.

En el RECURSO DE APELACION número 376/13 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Jaime, representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO, dirigido por el Letrado Dª. MARIA ROSINA LAGE MUÑOZ, contra la SENTENCIA de fecha 30-09-13 dictada en el procedimiento abreviado NÚMERO 106/13 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. DOS de los de A CORUÑA, sobre extranjería. Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN A CORUÑA, representada y dirigida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jaime frente a resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de 10- 03-13, desestimatoria de recurso de reposición frente anterior resolución en expediente NUM000, por la que se le tenía por desistido de su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, trabajo por cuenta propia, con archivo del procedimiento, sin costas.

SEGUNDO

Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que resulten congruentes con los que a continuación se exponen, y

PRIMERO

Habiendo interpuesto en su día por el ciudadano senegalés don Jaime recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 19 de marzo de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 4 de febrero de 2013, por la que se tiene por desistido al solicitante de su petición de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña lo desestimó, contra cuya sentencia interpone el demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO

En la resolución administrativa se había tenido por desistido al recurrente de su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, deducida al amparo del artículo 124.2. en relación con el 105 y 106, todos del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, al no haber subsanado los defectos apreciados de ausencia de aportación de certificado vigente de antecedentes penales y de documentación acreditativa de la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años a la fecha de presentación de la solicitud, fundando esa decisión en el artículo 128 del mismo RD 557/2011 .

En el suplico de la demanda se solicitaba la declaración de nulidad de la resolución de 19 de marzo de 2013 y que se concediese la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social.

En la sentencia de primera instancia se razona que la pretensión deducida no se dirige a la revocación de las resoluciones administrativas, ordenando a la Administración que concluya la tramitación y resuelva el procedimiento, sino que se peticiona directamente el otorgamiento de la autorización, por lo que entra a conocer sobre la procedencia de la concesión de la misma, y desestima el recurso en ese aspecto en base a considerar no acreditada la viabilidad del proyecto de actividad de venta ambulante.

TERCERO

El primer motivo en que se funda el recurso de apelación se basa en la alegación de que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre aspectos sustanciales del debate, toda vez que la nulidad de la resolución impugnada vertebra el escrito de demanda y el pronunciamiento sobre la ilegalidad se pide en el suplico del mismo.

La sentencia de 8 de abril de 2011 de la Sala 3ª, Sección 7ª, del Tribunal Supremo, resume la doctrina sobre la incongruencia omisiva en el sentido siguiente:

"A este respecto conviene recordar, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - ( fundamento de derecho tercero); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 -(fundamento cuarto)] que del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007, cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero, FJ 2 ).

En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio, FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006, FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28, y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30 >>."

La pretensión articulada en la demanda es la de que se conceda la autorización de residencia temporal que había sido postulada en vía administrativa, y el juzgador "a quo" se pronuncia sobre dicha pretensión, examinando el fondo del asunto, precisamente en aras de superar un formalismo que reputa enervante, para lo que acoge la aportación extemporánea del certificado de antecedentes penales, y entiende superada una comprensión estrictamente revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por ello, resulta paradójica la postura del recurrente, quien, pese a recibir respuesta favorable en cuanto a los óbices que impedirían el examen del fondo (aportación de certificado de antecedentes penales y justificación de permanencia continuada en España), y, seguidamente, contestación (aunque desfavorable) sobre la esencia de la pretensión deducida (solicitud de autorización de residencia temporal), interesa el retorno del examen a la cuestión formal previa que hubiera impedido aquel pronunciamiento de fondo sobre el núcleo de la cuestión controvertida.

En definitiva, existe congruencia entre la pretensión planteada y la sentencia dictada en primera instancia, y, en todo caso, no existe gravamen para el actor en cuanto a la cuestión formal previa (al no ser desfavorable la decisión sobre ella el actor no se halla en posición para impugnarla), por lo que ha de desestimarse este primer motivo, y al ser el objeto del recurso de apelación dicho pronunciamiento del Juzgado, no habiéndose deducido recurso de apelación por el Abogado del Estado (que es quien podría tener interés en que se volviese a examinar la concurrencia de los óbices formales mencionados), en esta segunda instancia ha de centrarse la decisión en la conformidad o no a Derecho de aquella sentencia al desestimar el recurso contencioso-administrativo.

En consecuencia, no existe base para acoger la petición principal del recurso de apelación, en la que se interesaba la anulación de la sentencia apelada y la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse la misma, a fin de que se dicte otra congruente con la totalidad de las pretensiones deducidas.

CUARTO

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