STSJ Cataluña 81/2014, 31 de Enero de 2014

PonenteJAVIER BONET FRIGOLA
ECLIES:TSJCAT:2014:1548
Número de Recurso237/2013
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN CONTRA SENTENC
Número de Resolución81/2014
Fecha de Resolución31 de Enero de 2014
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 237/2013

Partes: Torcuato

C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 81

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

Don Héctor García Morago

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 237/2013, interpuesto por Torcuato, representado por el Procurador de los Tribunales ERNESTO HUGUET FORNAGUERA y asistido de Letrado, contra la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado Contencioso Administrativo 17 de Barcelona dictó en el Recurso ordinario nº 76/2012, la Sentencia nº 46/2013, de fecha 17 de enero de 2013, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO el recurso presentado por D. D. Torcuato contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 13/01/12 que decreta la expulsión y prohibición de entrada en territorio Español por 10 años y CONFIRMO la resolución impugnada.

Con imposición de las costas del procedimiento a don Torcuato .".

SEGUNDO

Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Torcuato apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA.

TERCERO

Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31 de enero de 2014.

CUARTO

En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por D. Torcuato, de nacionalidad dominicana, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 17 de enero de 2013 del Juzgado Contencioso Administrativo num. 17 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 13 de enero de 2012, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 10 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).

SEGUNDO

En el recurso interpuesto D. Torcuato, expone que la Sentencia apelada no ha valorado correctamente sus circunstancias personales. En concreto, no se ha valorado que se encuentra próximo a contraer matrimonio con Dª Sandra, originaria de República Dominicana pero nacionalizada española; que lleva residiendo en España desde el año 2006; que el 4-12-12 solicitó una autorización de residencia y trabajo, y que tiene una oferta de trabajo como mozo de almacén. Aduce asimismo falta de motivación de la resolución sancionadora impugnada y vulneración del principio "non bis in idem", solicitando por todo ello la sustitución de la expulsión acordada por una multa pecuniaria.

Por su parte la Abogacía del Estado formula oposición al recurso de apelación presentado por el Sr. Torcuato aduciendo que la expulsión acordada al amparo del artículo 57.2 LOE no tiene carácter de sanción administrativa, y que por ello las circunstancias de arraigo del recurrente son irrelevantes, que el acto administrativo impugnado se encuentra adecuadamente motivado, y que no se vulnera el principio "non bis in idem".

TERCERO

Comenzando por el tema de la motivación, procede recordar, que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación "in aliunde" de los actos administrativos. En cuanto al primero, lo explicita claramente en su Sentencia de 27 de mayo de 2008 . Mientras que el Tribunal Constitucional, por su parte, en su Sentencia de 26 de noviembre de 2009, tras considerar que:

En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, como en el art. 50 de esa misma norma, que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio, FJ 3).

También admite la motivación in aliunde de la expulsión al afirmar que:

"En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.".

Se tratará pues de examinar si en el expediente administrativo existían suficientes elementos como para considerar adecuada la expulsión del territorio nacional del Sr Torcuato, aspecto que conecta con la aducida falta de proporcionalidad de la medida acordada.

CUARTO

Examinando conjuntamente la posible falta de proporcionalidad de la medida de expulsión acordada, y su eventual sustitución por una sanción de multa, y el tema del posible arraigo familiar y social del apelante en territorio español, debemos precisar inmediatamente que con su planteamiento, el recurrente parte de la confusión consistente en considerar que su expulsión obedece a una sanción por infracción a la LOE, cuando ello no es así.

Al apelante, que se halla cumpliendo condena en el Centre Penitenciari BRIANS I de Martorell en virtud de Ejecutoria 49/09 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona a pena...

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