STSJ Asturias 581/2014, 14 de Marzo de 2014
| Ponente | LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN |
| ECLI | ES:TSJAS:2014:881 |
| Número de Recurso | 422/2014 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 581/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00581/2014
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2014 0102871
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000422 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 720/2013 del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de GIJÓN
Recurrente/s: Dulce
Abogado/a: ANTONIO SARASUA SERRANO
Recurrido/s: EMULSA, Noemi, Agustina, Fátima, Rebeca, Ariadna, Guillerma, Serafina, Carmela, Lourdes, Zulima, Edurne, Natividad, Alejandra
Abogado/a: MARIA DEL PILAR MARTINO REGUERA, VICTOR MANUEL BARBADO GARCIA
Sentencia núm. 581/2014
En OVIEDO, a catorce de marzo de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NO FERNÁNDEZ ARDAVÍN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 422/2014, formalizado por el Letrado D. Antonio Sarasúa Serrano, en nombre y representación de Dª Dulce, contra el Auto de fecha 19 de noviembre de 2013 confirmatorio de otro de 9 de octubre, dictados por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 720/2013, seguido a instancia de la citada recurrente frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE MEDIO AMBIENTE URBANO DE GIJÓN SA (EMULSA), representada por la Letrada Dª Pilar Martino Reguera, Dª Noemi, Dª Serafina y Dª Carmela, representadas por el Letrado D. Victor Barbado García, Dª Agustina
, Dª Fátima, Dª Rebeca, Dª Ariadna, Dª Guillerma, Dª Lourdes, Dª Zulima, Dª Edurne, Dª Natividad y Dª Alejandra, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Con fecha 19 de noviembre de 2013 se dictó Auto por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón confirmando otro anterior de fecha 9 de octubre de 2013 en el que se declaraba la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión planteada por la parte actora. Contra dicha resolución se interpuso por la parte actora recurso de suplicación que no fue impugnado de contrario.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de febrero de 2014.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
El Auto del Juzgado de lo Social núm. Tres de Gijón de 19 de noviembre de 2013, recaído en procedimiento ordinario 720/2013 y confirmatorio de otro de 9 de octubre anterior, declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión planteada por la parte actora, consistente en impugnación de la lista definitiva de la convocatoria para cobertura de vacantes (bolsa de empleo), con vistas a futura contratación laboral por la Empresa Municipal de Servicios de Medio Ambiente Urbano de Gijón, Sociedad Anónima Emulsa.
Dicho Auto es recurrido en suplicación por la representación de la trabajadora demandante, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con objeto de examinar la posible infracción de normas sustantivas y jurisprudenciales.
Denuncia infracción, "por incorrecta aplicación", de los artículos 1º y 2º A) de la citada Ley Procesal.
La Juzgadora de instancia parte de que la cuestión litigiosa versa sobre la constitución de una bolsa de empleo, como medio para efectuar después la contratación laboral externa, como contrapuesta a la promoción interna, es decir, que no existe ni siquiera precontrato, sino una actuación previa de posible futura contratación. No existen más que expectativas de una posible contratación, con lo que es la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para resolver los litigios en materia de convocatoria y provisión de puestos de trabajo, desde el criterio de prevalencia de la regulación administrativa, dado que la Administración actúa antes del vínculo laboral.
También señala la Magistrada de instancia que para esa regla general el Tribunal Supremo fija una excepción, para el caso de que se trate de empresas con participación mayoritaria de capital público y entidades de derecho público que por ley han de someter sus actuaciones al ordenamiento jurídico privado, sociedades estatales, entidades públicas empresariales, encargadas de actividades prestacionales, de gestionar servicios o de producir bienes de interés público susceptibles de contraprestación.
No obstante esa excepción la reconduce el orden jurisdiccional civil, invocando el artículo 2,a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2006 .
Pero la solución no fue aplicada correctamente, pues el tratamiento del asunto por el Tribunal Supremo distingue dos situaciones que se apuntan en la propia Resolución que menciona la Sentencia recurrida. Por una parte se contemplan aquellos casos en que actúa la Administración como tal y donde la cuestión planteada se reduce a determinar a qué jurisdicción, social o contencioso-administrativa, corresponde la competencia para conocer de la pretensión de quién tiene mejor derecho a ser contratado por esa Administración (a lo que equivale el derecho a ocupar un lugar determinado en la bolsa de empleo). Por otra parte se contempla, con distinta solución, el caso que se presenta cuando la convocatoria la realiza una entidad pública empresarial constituida conforme al derecho privado, sociedad mercantil anónima, cuyo capital pertenece en mayoría o en su totalidad a una administración pública, como es el caso que nos ocupa.
La primera de las soluciones está representada por Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 16 de diciembre de 2009, recaída en recurso 1418/2009, de la que transcribimos el fundamento de derecho segundo: "La cuestión controvertida, consistente en determinar la jurisdicción competente para resolver sobre la preferencia para ser contratado existente entre los distintos componentes de una bolsa de empleo de una Administración Pública,...
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