STSJ País Vasco , 1 de Abril de 2008
| Ponente | GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR |
| ECLI | ES:TSJPV:2008:660 |
| Número de Recurso | 294/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº : 294/08
N.I.G. 48.04.4-07/005882
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a uno de abril de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Carlos, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao, de fecha 10 de Octubre de 2007, dictada en proceso que versa sobre DESPIDO (DSP), y entablado por DOÑA Eva, frente a la Empresa "JUAN ANTONIO REVILLA VEREDA", siendo parte interesada en el procedimiento el Organismo FONDO DE GARANTIA SALARIAL ("FOGASA"), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA -.
La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de HECHOS Probados es la siguiente :
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-) "La actora Doña Eva, mayor de edad, con N.I.E. NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada JUAN ANTONIO REVILLA VEREDA, realizando funciones propias de la categoría profesional de Barman, antigüedad desde 1/08/05, correspondiéndole según Convenio un salario bruto mensual de 1.414,58 euros (47,16 euros/día) con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.
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-) Los servicios se prestaban en el centro de trabajo ubicado en la c/ Iparraguirre nº 44 de Leioa, en el que la trabajadora permanecía habitualmente sola responsabilizándose de la organización del establecimiento realizando funciones de atención al público o de cierre y apertura de caja.
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-) La trabajadora causó baja por IT derivada de enfermedad común el 26/04/07 con el diagnóstico de "fractura de hueso(s) metatarsiano(s)".
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-) En la nómina del mes de Mayo de 2007 consta practicado descuento a la trabajadora ascendente a 81,63 euros por el concepto "SANCIÓN 2 DIAS".
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-) Obra en autos como documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora documento de derivación sin fecha legible, emitido por facultativo de OSAKIDETZA en el que se reseña que "la paciente sufrió una fractura de dedo y está en recuperación pero tiene que desplazarse por motivos familiares y personales a Colombia".
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-) No se discute que la actora permaneció en Colombia durante el mes de Julio hasta el día 27/07/07.
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-) El 16/07/07 fue extendido por facultativo de OSAKIDETZA parte de alta de la trabajadora "por mejoría que permite realizar el trabajo habitual".
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-) El 20/07/07 la empresa recibió fax fechado el día anterior y remitido por Don Ángel Jesús, compañero sentimental de la actora, con el siguiente contenido literal:
"A la atención de la Dirección de la empresa Juan Antonio Revilla Vereda, Ángel Jesús en su condición de pareja sentimental de Dª Eva, trabajadora por cuenta y orden de esta empresa, mediante el presente escrito vengo a comunicar a la empresa lo siguiente:
Habiendo acudido al médico de familia de Osakidetza el día 18 de julio de 2007 al objeto de recoger el parte de confirmación de la baja médica de Dª Eva, de fecha 26 de abril de 2007, al encontrarse ésta ausente me fue entregado el parte de alta con fecha de 16 de julio de 2007.
Que ante este hecho le expliqué a la doctora, Amanda, que la trabajadora, Dª Eva, se encontraba en Colombia con un permiso médico extendido por ella misma y que no entendía ese cambio de decisión conociendo la imposibilidad de la trabajadora de acudir a su puesto de trabajo el día 17 de julio, dado que se me entrega el parte de alta el 18 de julio de 2007.
Es por lo que solicito a esa Dirección que los días comprendidos en el periodo que va desde el 17 de julio al 27 de julio le sean descontados del periodo vacacional devengado y no disfrutado de este año 2007.
El motivo de esta solicitud es la imposibilidad por parte de Dª Eva de volver a Colombia antes de dicha fecha.
Sin otro particular se despide".
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-) El 28/07/07 la trabajadora recibió burofax de la empresa sin fechar -envíado el 23 de Julio- y del siguiente contenido literal:
"Me pongo en contacto con usted para comunicarle:
OCURRIDOS: Disfrute de vacaciones por decisión unilateral del trabajador sin autorización de la empresa (cuando usted ya sabía que la última quincena de julio era imposible su disfrute, tal y como habíamos hablado a principio de año), y simulación de enfermedad para irse de vacaciones, además de reiteración en el incumplimiento de la entrega de partes de confirmación.
El pasado día 26 de abril de 2007, usted cogió la baja por accidente no laboral y no me fueron entregados los partes de baja y el 1º de confirmación hasta una semana después. Los siguientes partes no me han sido entregados hasta el pasado día 21 de mayo de 2007 cuando una tercera persona los trajo a mi local sin darme ninguna explicación. Pasado el tiempo desde entonces usted ha seguido con el mismo comportamiento, no viniendo ni tan siquiera a cobrar la nómina y no dando ningún tipo de explicaciones.
He intentado ponerme en contacto con usted en varias ocasiones para interesarme por su estado, y comunicarle que debe entregarme estos partes semanalmente, no respondiendo a mis llamadas.
Por estos motivos, como ya sabe, se le impuso una sanción de 2 días de sueldo en el mes de mayo (Aplicación III Acuerdo Laboral de Hostelería, Capítulo V, Art. 30.3 de Faltas Leves).
Al realizar el reparto de vacaciones en enero de 2007, usted tenía establecido el disfrute de las mismas, entre otras fechas, la 1ª quincena de julio. Aunque en el mes de abril nos comunicó que quería ampliar las vacaciones, se le manifestó expresamente la imposibilidad de ello. Posterior a ésto, usted cogió la baja por enfermedad común.
El día 16 de julio, usted ha sido dada de alta médica, debiéndose incorporar al trabajo el día 17 de julio.
El día 20, de quien dice ser su pareja sentimental, recibo Burofax en el que se nos informa que usted se encuentra en el extranjero, que viajó con autorización médica y que no se va a reincorporar al trabajo hasta el 28 de julio, ya que no regresa hasta el 27.
Me parece absurdo e ilógico que su doctora le autorizara a ir de vacaciones al extranjero durante 25 días estando de baja médica, y además que sabiendo que usted se encontraba de vacaciones hasta el día 27 de julio, le diera el alta médica el día 16, por lo que entendemos que todo esto ha sido a mala fe por su parte, prolongando la baja todo lo posible para irse de vacaciones durante el periodo en el que no estaba autorizada.
Además, en ningún momento ha habido muestras de su buena fe, lo que corrobora los hechos anteriores, ya que sabiendo que debía reincorporarse el día 17 no se ha puesto en contacto con la empresa, ni antes ni durante el periodo que usted de maniera unilateral ha decidido tomarse vacaciones.
Entiendo que su actuación únicamente ha estado dirigida a "salirse con la suya" perjudicando gravemente a la empresa e intentando defraudar tanto a ésta como a la Seguridad Social, a través de una prolongación innecesaria de la baja médica.
Considero que debido a esta actuación, y los graves perjuicios ocasionados a la empresa con la misma, esta relación de hechos son constitutivos de FALTA MUY GRAVE:
Son de aplicación a su actuación los siguientes artículos del III Acuerdo Laboral de Hostelería :
El artículo 31 : "Faltas Graves".
2.) Faltar dos días al trabajo durante un periodo de un mes sin autorización o causa justificada, siempre que de estas ausencias no se deriven graves perjuicios en la prestación del servicio.
20.) La Reincidencia de faltas Leves, aunque sean de distinta naturaleza, dentro de un trimestre y habiendo mediado advertencia o sanción.
"Faltas Muy Graves":
9.) La simulación o accidente alegada por el trabajador o la trabajadora para no asistir al trabajo, entendiéndose como tal cuando el trabajador en la situación de I.T. realice trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, así como toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente que conlleve una prolongación de la situación de baja.
11.) La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un periodo de seis meses desde que la primera hubiese sido advertida o sancionada.
El acuerdo 33.C de "Procedimiento sancionador" del mismo acuerdo determina que " Por faltas Muy Graves se podrá imponer como sanción la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días y Despido Disciplinario ".
Según el apartado "Faltas y Sanciones", artículo 28, "Graduación de Faltas ": Toda falta cometida por un trabajador o por una trabajadora se calificará como leve, grave o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad, así como al factor humano del trabajador o trabajadora, las circunstancias concurrentes y la realidad social.
En consecuencia, se decide por su actuación, imponerle la sanción máxima aplicable consistente en DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha de efecto del día 17 de Julio de 2007, fecha en la que usted debió reincorporarse al trabajo.
Como último voto de confianza hacia las declaraciones manifestadas, dicha sanción será sustituida por una suspensión de empleo y sueldo durante 30 días, ( con fecha de efecto el 17 de Julio hasta el 15 de Agosto ) en caso de que el próximo día 30 de julio (lunes, por entender que el día 28 y 29 le va a resultar imposible conseguirlo) me presente personalmente Certificado Médico donde conste que la Doctora Doña Amanda a fecha de 25 de junio (cuando acudió a por el último parte antes de irse de vacaciones) le aseguraba una...
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