STSJ Comunidad de Madrid 611/2010, 30 de Junio de 2010
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2010:11725 |
| Número de Recurso | 4681/2009 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 611/2010 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0004681/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 4681/09
Sentencia número: 611/10
P.
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Presidente
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a treinta de junio de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 4681/09 formalizado por el Sr. Letrado Luis Alonso Gristobo en nombre y representación GRUPO MANSERCO S.L. contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de MADRID, en sus autos número 778/08, seguidos a instancia de Dña. Josefa frente a la citada recurrente, en reclamación por reconocimiento de derechos, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
La empresa Grupo Manserco S.L formuló a favor de Dña Josefa una solicitud de Permiso de Trabajo ante la Delegación del Gobierno de Madrid en el año 2007 para que, desde su país, viniera a desempeñar el cargo de Conserje de Edificios, Limpiacristales y Asimilados, por cuenta de la citada empresa.
Dicha solicitud fue resuelta favorablemente por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha 24/01/2008, motivo por el cual la actora pudo solicitar un VISADO DE TRABAJO ante el Consulado General de España en Bogotá, que fue debidamente APROBADO y gracias al cual pudo viajar a este país.
La Ley de Extranjería la impone la obligación de solicitar TARJETA DE RESIDENCIA dentro del plazo de un mes contado a partir de la fecha de entrada a España y que al efecto tuvo una cita de obligatorio cumplimiento ante la Dirección General de la Policía -Brigada Provincial de Extranjería y Documentación- el 29 de mayo de 2008 habiendo conseguido un aplazamiento improrrogable para presentar su documentación completa hasta el día 13 de agosto de 2008.
Dentro de los requisitos que se exigen como extranjera para la solicitud de TARJETA DE RESIDENCIA el próximo 13 de agosto de 2008, está el de haber sido dada de Alta en la Seguridad Social por parte del empleador que solicitó el Permiso de Trabajo, dentro del plazo de un mes contado a partir de la fecha de entrada en España.
Estando ya establecida en esta ciudad de Madrid a la que llegó en fecha 22/04/2008, y habiéndose puesto a órdenes del empleador al día siguiente, éste le informó verbalmente que no tenía interés alguno en darle de alta en la Seguridad Social ni en recibirla como su empleada.
En fecha 6 de junio de 2008 se celebró el acto de conciliación resultando sin avenencia.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda en su petición Subsidiaria interpuesta por Josefa contra GRUPO MANSERCO SL debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 7.500 euros en concepto de Indemnización por daños y perjuicios. Se desestima por falta de acción la pretensión principal".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7 de mayo de 2010, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 16 de junio de 2010 señalándose el día 30 de junio de 2010 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Según se viene en conocimiento de los hechos declarados probados por la sentencia del Juzgado de instancia, y que no son discutidos, la empresa demandada, Grupo Manserco SL, formuló a favor de la actora, Doña Josefa, solicitud de permiso de trabajo ante la Delegación del Gobierno de Madrid en el año 2007 para que, desde su país de origen, Colombia, viniera a desempeñar el cargo de conserje de edificios, limpiacristales y asimilados, por cuenta de la mencionada empresa. Tal solicitud fue resuelta favorablemente por la Delegación del Gobierno el 24-1-2008, motivo por el cual la actora solicitó visado de trabajo ante el Consulado General de España en Bogota, que fue debidamente aprobado, merced al cual pudo viajar a España. Una vez en nuestro país, al que llegó en fecha 22-4-2008, solicitó, por exigirlo la Ley de Extranjería, tarjeta de residencia, consiguiendo cita ante la Dirección General de la Policía el 29-5-2008, donde se le informó precisaba para su obtención estar dada de alta en la Seguridad Social por parte del empleador que solicitó el permiso de trabajo. Una vez puesta a las órdenes de su empleador por éste se le informó "que no tenía interés alguno en darle de alta ni en recibirla como su empleada".
Presentó la actora papeleta de conciliación el 22-5-2008 por los conceptos de "reconocimientos de derechos", celebrándose el acto sin avenencia el 6-6-2008, y posterior demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social el 18-6- 2008, suplicando se dictara sentencia por la que (sic) "se declare mi derecho y su verificación a través de Alta retroactiva en la Seguridad Social". Por providencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, de 3-7-2008, a quien correspondió por turno de reparto, se requirió a la parte actora para que subsanara el suplico, puesto que si lo que solicitaba era el alta retrospectiva no era ello competencia de la jurisdicción social, presentando escrito aclaratorio en plazo, el 16-7-2008, (folio 16) suplicando se dictara sentencia "por la que se ordene a la empresa demandada a contratarme por el tiempo y bajo las condiciones expuestas en la Oferta de Trabajo suscrita a mi favor, así como a abonarme los salarios dejados de percibir desde la fecha en que estuve a su disposición", y de manera subsidiaria, a que se obligara a la empresa a indemnizarle por todos los daños y perjuicios sufridos por no cumplir con la obligación de contratarle, en suma igual a todo un año de servicios para dicha empresa (salarios, pagas extras, y cualquier otro beneficio que corresponda según cargo y convenio).
La sentencia de instancia, después de apreciar la falta de acción opuesta por la empresa respecto a la petición principal, al no existir el deber de suscribirse un contrato de trabajo con la trabajadora, incluso mediando una oferta previa o precontrato, desestimando por ello la acción principal, estimó, en cambio, la subsidiaria, luego de no apreciar variación sustancial entre la conciliación administrativa previa y la demanda, por entender estamos ante un precontrato incumplido por la empresa que debe dar lugar a indemnizar los daños y perjuicios, condenando en el fallo a que le abone la suma de 7.500 euros resultado de resarcir los perjuicios derivados de "los gastos de viaje, gastos de estancia en España, separación de la familia, y los daños morales (..) de un desplazamiento tan largo desde Colombia, para encontrarse en un país extranjero sin trabajo y sin documentación para encontrarlo y trabajar legalmente".
Disconforme interpone recurso de suplicación la empresa enderezando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado a) del art. 191 LPL, a denunciar infracción de los artículos 63 y 80.1.c) y 85.2 LPL, haciendo valer se ha producido variación sustancial entre lo pedido en la conciliación previa y luego en la demanda, aquélla por reclamación de derechos, sin contemplarse en esta última condena a indemnización alguna, siendo en el escrito de subsanación cuando de manera extemporánea se pide una indemnización de daños y perjuicios.
Entre lo alegado en la papeleta de conciliación y la posterior demanda, si es que no se llega a una avenencia, tiene que existir la debida congruencia, de ahí que el artículo 80.1.c) de la LPL disponga que: En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas.
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