STSJ Murcia 1161/2008, 30 de Diciembre de 2008
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2008:3340 |
| Número de Recurso | 496/2008 |
| Número de Resolución | 1161/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA nº 1.161/08
En Murcia a treinta de diciembre de dos mil ocho.
En el rollo de apelación nº 496/08 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 417/08, de 13 de junio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 233/08, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parteapelante Dª. Melisa , de nacionalidad brasileña, representada por la Procuradora Dª. Soledad Cárceles Alemán y defendida por la Abogada Dª. María Carmen Pérez Martínez y como parte apelada la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre infracción grave del art. 53. a) de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 (estancia irregular en España); siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 19-12-08 .
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por la recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 29-1-2008 que acuerda la expulsión de la misma y la prohibición de entrada en España durante 5 años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000 , reformada por L. O. 8/2000 , sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.
El Juzgado después de citar la doctrina jurisprudencial que considera aplicable relativa al principio de proporcionalidad, considera proporcionadas dichas sanciones teniendo en cuenta que la interesada, además de carecer de documentación que la habilite para permanecer en España, se ha encontrado en todo momento sin identificar, careciendo incluso de la documentación de su país, de forma que se desconoce la fecha y el lugar por donde entró en España. Además carece de familia que resida legalmente en este país.
En el recurso de apelación se alega, en esencia: Que en el presente supuesto, y de acuerdo con la doctrina establecida en recientes sentencias (cita la nº 419/06 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia ), no procedería la sanción de expulsión sino la de multa, pues no consta dato negativo alguno en el expediente que justifique la sanción de expulsión. Caben en estos casos otras sanciones menos onerosas como son la multa o una prohibición de entrada de menos duración. Se trata de una ciudadana brasileña que ni antes ni después de su detención por estancia irregular se ha visto envuelta en el menor problema de orden público. El hecho de que en el momento de su detención no llevara encima el pasaporte no es suficiente para justificar la expulsión de acuerdo con la jurisprudencia (STS de 30-6-2006 ), al no constar otros datos negativos en la interesada que no consistan en su mera permanencia ilegal en España.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.
Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada, en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente resolución.
Para resolver si la resolución impugnada es inmotivada y vulnera el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000 , modificada por Ley 8/2000 , pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemosseñalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005 , lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000 , modificada por la Ley 8/2000 .
Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1 )), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas...
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