STSJ Comunidad Valenciana 2728/2008, 9 de Septiembre de 2008
| Ponente | TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ |
| ECLI | ES:TSJCV:2008:5083 |
| Número de Recurso | 2118/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2728/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
2728/2008
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Recurso nº. 2118/08
Recurso contra Sentencia núm. 2118/08
Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro
Presidente
Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver
En Valencia, nueve de septiembre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente, SENTENCIA Nº 2728/2008
En el Recurso de Suplicación núm. 2118/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, en los autos núm. 757/07, seguidos sobre rescisión contrato, a instancia de Jose Augusto, asistido por el letrado Maria Luisa Esteve Monzo, contra SEMPER BALLESTER SL, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.
La sentencia recurrida de fecha 8 de enero de 2008, dice en su parte dispositiva: "
FALLO: "Que desestimando la demanda interpuestas por D. Jose Augusto contra la empresa SEMPER BALLESTER S.L. de extinción de la relación laboral debo absolver y absuelvo a la empresa demandada con todos los pronunciamientos favorables.
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "
El actor, venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada SEMPER BALLESTER S.L. con una antigüedad reconocida del 1-08-1983, dedicada a la actividad de Hostelería, siendo la categoría profesional de Camarero, con un salario mensual con prorrata de pagas extras de 1500 mensuales y siéndole de aplicación el Convenio Colectivo provincial del Sector de la Hostelería. (hecho no controvertido)
El actor desde el 1-08-03 ha prestado servicios para las siguientes empresas y en los siguientes periodos subrogándose cada una de ellas en derechos y obligaciones respecto de la anterior:
GARCÍA TREJO OLTRA 1-08-83 hasta 26-01-94
Y del 28.1.94 hasta 5-11-96
INMOBILIARIA GUADALMEDINA S.A. 6-11-96 HASTA 30-09-04
NEREIDA MEDITERRANEA S.L. 1-10-04 HASTA 31-12-04
SEMPER BALLESTER S.L. 1-01-05 ( folio 26, 27 y 32 del ramo de prueba de la parte actora)
En fecha 3-06-98 la autoridad laboral autorizó la suspensión del contrato de trabajo de 15 trabajadores de la empresa Inmobiliaria Guadalmedina, S.A. entre ellos el actor, pasando a situación de desempleo por suspensión del contrato desde 1-08-97 hasta el 10-08-98 ( folios 31, 32 del ramo de la parte actora)
El actor en el 2003 ( fecha de interconsulta 26-02-03) fue diagnosticado de hernia Inguinal izquierda, de la que fue intervenido en el 2004 ( doc 112 a 117 del ramo de la actora)
El actor en fecha 21-12-05 y tras el examen de salud periódico REALIZADO POR LA Mutua Muvale, con la que la empresa tenia concertada la prestación de servicios en materia de prevención de riesgos laborales, fue declarado apto para el trabajo de camarero de restaurante ( doc 14 y 20 a 46 del ramo de la demandada)
en abril del 2006, fue atendido de nuevo por molestias con esfuerzos en la misma zona, si bien por los servicios médicos se descartó recidiva de la hernia inguinal, siendo tratado por el servicio de urología ( doc 118, 119 del ramo de la actora)
El actor fue informado de los riesgos así como de las medidas de protección y prevención en su puesto de trabajo ( doc 16 del ramo de la demandada)
El actor, como trabajador de la empresa Inmobiliaria Guadalmedina S.A., en 2004 asistió a las jornadas impartidas por la mutua Muvale sobre plan de emergencia y uso de extintores y sobre riegos en el sector de la hostelería (doc 18 y 19 del ramo de la demandada consistentes en certificados emitidos por la mutua Muvale)
El actor en octubre de 2007 contaba con 60 trabajadores en la empresa y en noviembre con 56 ( TC2 aportados como documentos 49 a 58 del ramo de la parte demandada)
El actor en septiembre de 2005 empezó a acudir al centro de salud mental por un trastorno adaptativo mixto ( ansioso depresivo) cronificado, reactivo a problemas laborales ( folio 37 del ramo de prueba de la parte actora), siendo tratado de forma periódica.
El 1-03-06 acudió a urgencias, por molestias durante 48 horas en hemitorax izquierdo, siendo remitido a su médico de cabecera (folio 51 del ramo de la parte actora), el cual emitió parte de baja de fecha 1-03-06 siendo el diagnóstico crisis de ansiedad ( folio 54 del ramo de la parte actora)
Iniciado expediente de Incapacidad Permanente al actor en fecha 27-07-07 se declaró al actor afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de camarero fijándose la fecha de revisión el 27-07-08 y con previsión por mejoría que le permitirá la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.
El dictamen propuesta del EVI es de fecha 27-07-07, siendo el cuadro clínico residual del actor: TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADO MIXTO( ANSIOSO-DEPRESIVO) CRÓNICO REACTIVO A PROBLEMAS LABORALES, CON AGOROFOBIA.
Las limitaciones orgánicas y funcionales, son las siguientes:
LIMITACIÓN VIDA LABORAL REGLADA POR TRANSTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADO MIXTO ( ANSIOSO DEPRESIVO) CON AGORAFIBIA. ( doc 56 del ramo de la parte actora)
Unos días antes de la baja estaba el actor preparando los salones Benlliure y Sorolla según las instrucciones del Maître, y se sintió agobiado por el volumen de trabajo, que se fue al cuarto de baño y se puso a llorar, que dos trabajadoras se percataron y llamaron al Maître y fue a verle y estaba muy nervioso, y este le dijo que se tranquilizara ( testifical del Maître del Hotel
Realiza el siguiente horario de trabajo de 12:00 a 16:00 y de 20:00 a 24:00 ( hecho no controvertido)
El actor descansa semanalmente y habitualmente dos días consecutivos, excepto las siguientes semanas del 2005, que descansó días alternos:
Del 14 al 20 de marzo sólo descansó 1 día ( doc 99 del ramo de la actora)
Del 21 a 27 de marzo miércoles y sábado ( doc 98 del ramo de la actora)
Del 13 al 19 de junio, miércoles y viernes ( doc 89 del ramo de prueba de la actora)
Del 17 al 23 de octubre lunes y domingo ( doc 69 del ramo de la actora del 19 al 25 de diciembre lunes y sábado ( doc 66 del ramo de la actora)
del 3 al 9 del 2005 Lunes y Viernes ( doc 110 del ramo de la actora)
Los descansos semanales se suelen negociar con los trabajadores por si alguno tiene alguna preferencia ( testifical director del hotel)
Se puede dar la situación que entre turnos no se cumplan las 12 horas de descanso, ya que por necesidades para atender a determinados eventos, o por ausencias o bajas médicas de otros trabajadores se tienen que modificar los turnos ( testifical propuesta por la parte demandada, director del hotel)
En concreto el actor en el 2005 trabajó sin cumplir las 12 horas de descanso y de forma programada
Del 23 al 24 de julio 8 horas ( doc 105 106 del ramo de la actora)
Del 14 al 15 de julio 7 horas ( doc 82 del ramo de prueba de la parte actora)
Del 22 al 23 de julio 8 horas de descanso ( doc 81 del ramo de la parte actora)
Del 29 de julio al 30 8 horas de descanso ( doc 80 del ramo de prueba)
Del 2 de octubre al 3 de octubre 8 horas de descanso entre jornadas ( doc 71,72 del ramo de la parte actora)
Del 27 de noviembre al 28 7 horas de descanso entre jornadas ( doc 63,64 ramo de la parte actora)
Si se produce alguna situación de urgencia después de realizados los turnos se llama a trabajadores para cambiar el turno y estos acceden de forma voluntaria, pudiendo ser dar igualmente la circunstancia de que no se respeten las horas de descanso de 12 horas entre jornadas( testifical director del hotel), en concreto constan como variados al trabajador, por constar manuscritos y en los partes de baja los siguientes días en los que no se ha respectado las 12 horas entre jornadas:
Del 8 al 9 de julio de 2005 7 horas ( doc 84 del ramo de la parte actora)
Del 11 al 12 de agosto de 2005 8 horas. ( doc 78 del ramo de prueba de la parte actora)
Los turnos de trabajo semanales se realizan habitualmente los viernes, manteniéndose los horarios de trabajo, salvo que exista un acontecimiento y se tiene que llamar a los trabajadores para cambiar de turno a los efectos de cumplir el servicio ( testifical parte actora, y el director del hotel, aportado por la parte demandada), el cambio de turno se ofrece a los trabajadores y estos voluntariamente acceden a su realización ( testifical director del hotel).
Si se excede la jornada de trabajo se remunera como horas extras, las horas extras no son obligatorias, hay trabajadores que realizan mas horas extras y cobran más y otros que no quieren realizar y cobran menos (testifical director del hotel) Si se excede la jornada de trabajo aunque sea unos minutos a veces se remuneran como horas extras ( testifical D. Casimiro ) El actor en el año 2005 únicamente salió 16 minutos mas tarde los días 28 y 29 de diciembre ( documento 63 del ramo de prueba de la parte actora).
El actor realizaba la comida en la empresa, con la reforma del hotel y al no haber comedor para empleados, se realiza fuera del hotel, en concreto en el Restaurante Bruselas, que está a 50 metros del hotel ( testifical director del hotel).
Dentro de las funciones que...
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