STSJ Andalucía 34/2014, 15 de Enero de 2014

PonenteJORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ECLIES:TSJAND:2014:499
Número de Recurso2147/2013
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución34/2014
Fecha de Resolución15 de Enero de 2014
EmisorSala de lo Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 34/2014

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTE ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a quince de Enero de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2147/2013, interpuesto por Sebastián contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE ALMERIA en fecha 23/04/13 en Autos núm. 130/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ .

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Sebastián en reclamación sobre DESPIDO contra FCC S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/04/13, por la que se desestima la demanda interpuesta, sin que haya lugar a declarar que la extinción de la relación laboral entre el actor y la demandada constituya un despido improcedente.

Segundo

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

  1. .- La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, la cual se dedica a la actividad de limpieza de edificios y locales, desde el día 2-III-09, con la categoría profesional de Operario, y ha percibido un salario de 54,40 # diarios.

    El actor es representante legal de los trabajadores. Se presentó a las elecciones sindicales por el sindicato Comisiones Obreras, en el segundo puesto de la lista, y el primer candidato presentó su renuncia como Delegado del Comité de Empresa.

    En su calidad de representante de los trabajadores ha realizado acciones en defensa de los intereses de éstos, tales como presentación de una denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

  2. - La relación laboral entre ambas partes comenzó con un contrato de duración determinada celebrado el día 2-III-09, de interinidad, para sustituir al trabajador D. Anselmo, mientras éste estuviese en situación de baja médica. Posteriormente celebró un contrato de obra o servicio determinado, el día 1-IX-09.

    La obra o servicio objeto del contrato consistió en contrato administrativo de servicios de limpieza, conserjería y mantenimiento de los edificios públicos de Níjar (Almería).

  3. - El Ayuntamiento de Níjar celebró contrato administrativo de servicios de limpieza, conserjería y mantenimiento de los edificios públicos municipales con la empresa Fomento de Construcciones y Contratas,

    S. A. el día 6-II-09.

    Este acuerdo fue modificado por Pleno de la Corporación de fecha 2-XII-11.

  4. - Tras esta modificación disminuye en gran cantidad el número de horas de limpieza por cada centro municipal, como se observa en el cuadro de centros y servicios a prestar y reducir, aportado por la demandada, que obra en el folio 84 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido.

    Asimismo se disminuye el número de conserjes, que pasa de 3,15 a 1,15. A partir de la reducción FCC no tiene conserjes en ningún edificio público de Níjar.

  5. - La labor que realizaba el actor era de conserje, y sólo realizaba tareas de limpieza auxiliares, consistentes en limpiar cristales.

    Estas funciones tenían lugar sobre todo en el colegio en el que prestaba sus funciones de conserje, salvo en los meses de verano y en vacaciones de Navidad o Semana Santa, en los que también hacía labores de limpieza en otros centros municipales.

  6. - La empresa demandada comunicó al trabajador la finalización de su contrato de trabajo el día 31-XII-12.

    Ese mismo día causaron baja otros doce trabajadores de la empresa, todos los demás conserjes que había en los centros objeto del contrato celebrado entre la demandada y el Ayuntamiento de Níjar.

  7. - Se celebró acta de conciliación por intentada sin avenencia con fecha 5-I-12.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Sebastián, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Se formulo demanda, por la que se intereso que el cese de fecha de efectos 31 de diciembre del 2011 (que por simple error numérico se dice en el hecho probado sexto 31-XII-12), del demandante, miembro del comité de empresa, fuese declarado despido nulo o subsidiariamente improcedente. Recayendo Sentencia en la instancia, desestimando íntegramente la demanda, por la que consideraba que el contrato de obra o servicio que tenía suscrito el actor, estaba vinculado a la contrata, estimándose que la duración del mismo se extendía a lo que durase la contrata, no mediando fraude ( STS 4-10-2007 ), considerando que el objeto era lícito al amparo del artículo 15.1 ET, y al ser la causa de finalización del contrato, la extinción del servicio entre la empresa y el Ayuntamiento, se exponía que no era necesario acudir al despido objetivo, sino al artículo 49.1.c ET . Rechazando que la prioridad por ser miembro del comité, admitiese la reubicación en una categoría diferente de la que ostentaba, y que los trabajadores que siguen en igual categoría, han pasado a desarrollar su trabajo por cuenta del Ayuntamiento, y no de la empresa demandada.

Frente a dicho pronunciamiento, se formula recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado por la empresa. Esgrimiendo dos motivos; uno destinado a la revisión de hechos probados, con diferentes sub-apartados, y el otro destinado a la censura jurídica.

SEGUNDO

Al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la revisión de los siguientes hechos declarados probados:

  1. - La adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero, con el siguiente tenor, resaltando en negrita lo que se interesa:

    "La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, la cual se dedica a la actividad de limpieza de edificios y locales, desde el día 2-III-09, con la categoría profesional de Operario Servicios Múltiples, a jornada completa con un contrato modelo 401 por obra o servicio determinado, estableciéndose en la cláusula adicional del mismo el objeto del contrato que se determinara es la ejecución del contrato administrativo de Servicios de Limpieza, Conserjería y mantenimiento de los Edificios Públicos del Municipio de Nijar (Almería) y que ha percibido un salario de 54,40 # diarios.

    El actor es representante legal de los trabajadores. Se presentó a las elecciones sindicales por el sindicato Comisiones Obreras, en el segundo puesto de la lista, y el primer candidato presentó su renuncia como Delegado del Comité de Empresa. Que en el momento que accedió a esta representación y en su calidad de representante de los trabajadores ha realizado acciones en defensa de los intereses de éstos, tales como asistencia el día 17/10/2011 y el 9/11/2011 al Sindicato Comisiones Obreras y presentación de una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Que dicha denuncia solo es suscrita por la parte actora, aunque existen en la empresa cuatro representantes más, que el actor es el único representante al que se le ha extinguido la relación laboral."

    Basa su pretensión en la prueba documental y testifical. Y para determinar que presta servicios como Operario de Servicios Múltiples, esgrime el folio 70 comprensivo del contrato de trabajo, y por lo tanto rechaza que sea Conserje. Y dentro de dicha categoría realiza distintas funciones, según los folios 110, 111 y 112 y confesión de parte practicada al actor, y testifical director del colegio y presidente de la asociación de padres, del centro donde prestaba sus servicios. Así como el folio 34 no impugnado.

    La segunda parte de la adición interesada, es para basar la nulidad del despido. Esgrimiendo para ello los folios 103, 104 y 105. Y que para acreditar que la empresa conocía de las reuniones que se estaba llevando, se esgrime la petición que efectúo el actor, de horas sindicales a la empresa, según los folios 101 y 102. Y que mediante prueba testifical queda acreditado, que solo el actor suscribió la denuncia, y que solo él fue único de los representantes de los trabajadores que le fue extinguida la relación laboral, llegando a recolocar la demandada a otro representante D. Jon en otras funciones distintas, el que siendo de otra Sección Sindical, sí suscribió el acuerdo de la modificación salarial de las limpiadoras, según los folios 106 a 108.

    Partiendo de que la revisión solo cabe fundarse en la prueba documental o pericial admitida y practicada en el acto del Juicio oral (artículo 193.b LJS), efectivamente al folio 70 obra el contrato de trabajo suscrito por ambas partes por Obra o Servicio determinado (modelo 401), en cuya cláusula primera, literalmente se indica que la categoría del actor, era la de " Operario Servicios Múltiples (GR COT 10)" . E igualmente, en la clausula sexta, en orden a la realización de la obra o servicio remite a la clausula adicional. Y en dicha clausula adicional, literalmente obra lo que se pretende: "(**) contrato administrativo de Servicios de Limpieza, Conserjería y mantenimiento de los Edificios Públicos del Municipio de Níjar (Almería)".

    Y en cuanto a la actividad sindical del actor, de los folios 101 y 102 así se desprende, por lo que debe ser estimado.

    Si bien debe ser rechazada la adición consistente en la formulación de una denuncia ante la Inspección de Trabajo, por ser ya reconocido en el propio hecho probado primero.

    E igualmente, se debe desestimar la valoración final que introduce dicha parte, consistente en: "...

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