STSJ Islas Baleares 549/2013, 16 de Diciembre de 2013
| Ponente | FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR |
| ECLI | ES:TSJBAL:2013:1419 |
| Número de Recurso | 176/2013 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 549/2013 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00549/2013
07040 44 4 2010 0005926
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000176 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0001442 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PALMA DE MALLORCA
Recurrente/s: Eulalio
Graduado/a Social: RAFAEL ESPASES LLOMPART
Recurrido/s: ALTOS DE SA RAPITA SL
Abogado/a: SUSANA MARIMON CHAROLA
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Nº. RECURSO SUPLICACION 176/2013
Materia: RECLAMACION DE CANTIDAD
Recurrente/s: DON Eulalio
Recurrido/s: ALTOS DE SA RÁPITA SL
Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE PALMA DE MALLORCA
Demanda: 1442/2010
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO
DON ANTONI OLIVER REUS
En Palma de Mallorca, a dieciséis de diciembre de dos mil trece. de agosto a las 1:01, el 24 de agosto a 1:54, el 25 de agosto a las 00:48, el 26 de agosto a las 4:14, el 28 de agosto a las 1:24, el 30 de agosto a las 1:12.
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- Dispone el artículo 26 del XIII Convenio colectivo del sector de la Hostelería de las Islas Baleares, bajo la rúbrica de " Plus de nocturnidad", que "el presente plus lo percibirán los trabajadores que desarrollen su trabajo en las horas y por los espacios temporales que a continuación se citan.
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Empresas de hospedaje o alojamiento
Periodo 1 de abril de 2008 a 31 de marzo de 2009 Euros mes
-
Cuando se trabajen más de 80 horas en un mes, entre las 22 y las 6 horas, se percibirá el plus siguiente: 66,07
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Cuando se trabajen más de 26 y hasta 80 horas en un mes, dentro del indicado período nocturno, se percibirá el plus siguiente 39,62
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Para los que su turno sea permanente en dicho horario nocturno, este plus será el equivalente a la
diferencia entre su salario base y el del nivel inmediatamente superior, siempre que no sea superior al fijado
en el apartado a), en cuyo se aplicará éste.
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El conserje de noche no percibirá plus alguno, y se incluye en el nivel retributivo III.
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Empresas de restaurantes, cafeterías, cafés y bares.- El plus se calculará sobre el período horario que transcurra entre las 0 horas y las 7 horas, de la forma siguiente:
Periodo 1 de abril de 2008 a 31 de marzo de 2009 Euros
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Cuando se trabajen 4 o más horas diarias de promedio en cómputo mensual en el indicado tramo horario, el plus tendrá la cuantía siguiente: 105,66 mes
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Cuando se trabajen entre 2 y 4 horas diarias de promedio en cómputo mensual en el indicado tramo horario, el plus tendrá la cuantía siguiente: 52,83 mes
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Las horas sueltas se abonarán a razón de: 1,74 hora
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Empresas de salas de fiestas, discotecas, salas de música y salas de baile.
Periodo 1 de abril de 2008 a 31 de marzo de 2009 Euros mes
Los trabajadores de este sector percibirán el salario fijado para su categoría profesional y además un plus específico de las cuantías que a continuación se indica, cuando trabajen en el horario nocturno comprendido entre las 22 a 06 horas: 32,62
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Condiciones de aplicación.- En atención a las condiciones retributivas globales establecidas en el presente Convenio y en función de la aplicación del principio de vinculación total de su articulado, no procederá incremento específico retributivo alguno distinto del contemplado en este artículo para el concepto de realización de trabajo en los indicados períodos horarios nocturnos.
Los importes resultantes del plus de nocturnidad no se tendrán en cuenta para el cálculo de las gratificaciones extraordinarias de Julio y Navidad, así como tampoco formarán parte del módulo para el cálculo de las horas extraordinarias, ni para el pago de festivos y vacaciones, salvo que expresamente se diga lo contrario en la materia de que se trate.
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Este Plus se incrementará el resto de años de vigencia del Convenio en el mismo porcentaje de aumento que experimente el salario base.
La tabla salarial para el período comprendido entre el 1 de abril de 2010 a 31 de marzo de 2011 establece el plus de nocturnidad del artículo 26.2.b) del Convenio cuando se trabajen entre 2 y 4 horas diarias de promedio en cómputo mensual en el indicado tramo horario, en la cuantía de 54,05 euros/mes.
Por su parte, el artículo 32 del citado Convenio establece que "cuando el trabajador se vea obligado a formular demanda ante la jurisdicción competente en reclamación de cantidades por los conceptos exclusivos de salarios ordinarios, gratificaciones extraordinarias, fiestas o vacaciones, al finalizar el contrato, tendrá derecho a percibir una indemnización consistente en un 30 por ciento sobre la diferencia existente entre la cantidad definitivamente fijada por la jurisdicción competente y la que la empresa hubiera ofrecido o hecho efectiva con anterioridad a la resolución judicial. Tal indemnización no tendrá lugar en el caso de que la jurisdicción competente fijara una indemnización específica a favor del trabajador en concepto de recargo o interés por mora, distinta de la establecida en este artículo. Se otorgará especial preponderancia a la intervención sindical a los efectos de probanza de las cuestiones suscitadas en esta materia".
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- Se ha celebrado ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, con el resultado de sin acuerdo.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Eulalio contra la entidad ALTOS DE SA RAPITA, S. L., ABSOLVIENDO A LA PARTE DEMANDADA de los pedimentos deducidos en su contra.
Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Graduado Social Don Rafel Espases Llompart, en nombre y representación de Don Eulalio, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Altos de Sa Rápita, S.R.L., representada por la Sra. Letrada Doña Susana Marimón Charola; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha cuatro de junio dos mil trece.
Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artº 1913 de la LRJS, la parte actora formula los dos primeros motivos de suplicación de su recurso, con la pretensión revisoria de modificar el párrafo segundo del hecho probado primero, para el que propone el siguiente texto:
"El contrato de trabajo establecía en su cláusula segunda una jornada de trabajo a tiempo completo, según convenio, y prestadas según convenio con los descansos que establece la ley. En la comunicación de conversión de contrato temporal en indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos se dispuso, en la cláusula segunda, que la jornada estimada dentro del período de actividad sería de 40 horas semanales, con distribución horaria según convenio, si bien en la cláusula cuarta señala que la distribución del tiempo de trabajo será de 5 días a la semana a razón de 8 horas diarias."
Tal pretensión fáctica, que se limita a adicionar al párrafo segundo del hecho probado primero la frase "....si bien en la cláusula cuarta señala que la distribución del tiempo de trabajo será de 5 días a la semana a razón de 8 horas diarias", se basa en la documental obrante en los folios 59 y 37 (reverso) de los autos, consistentes en la comunicación de la conversión del trabajo temporal en la de fijo discontinuo, aportada por ambas parte, cuyo contenido acredita el texto propuesto, por lo que ha de estimarse, sin perjuicio de su trascendencia.
Por la misma vía se insta el segundo motivo de suplicación, para que se modifique el párrafo tercero del ordinal cuarto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo el siguiente contenido para el mismo:
El actor disponía de un día de libranza semanal, trabajando seis días a la semana según se detalla en el contrato suscrito entre las partes.
Tal pretensión debe ser rechazada por cuanto no resulta acreditado el error de hecho de la juzgadora de instancia, pues una cosa es lo que se había pactado entre las partes en cuanto a la realización de su jornada que se contiene en la comunicación de la conversión del trabajo temporal (folios 59 y 37) a la que hicimos referencia en el motivo anterior, y otra muy distinta es que en la realidad se produjera una modificación de la distribución de la jornada semanal, en la forma expresada en el párrafo tercero del hecho probado, que se basa, según el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida en el interrogatorio de la empresa demandada en la persona de la Directora, y en la declaración de un testigo.
En el siguiente motivo del recurso, formulado ahora por la vía del apartado c) del art.193 de la citada norma rituaria (LRJS ), se alega que el actor al suscribir el documento por el que percibía la cantidad de 3.940,38 euros en concepto de indemnización por despido improcedente ofrecido por la empresa, ello no implicaba la renuncia a la reclamación que es objeto de la presente demanda, ya que el mismo solo tiene efectos liberatorios en relación al cobro de la indemnización por despido improcedente ofertada al trabajador, que percibe al considerar que es la que legalmente le corresponde a tenor del art. 56 del E.T ., sin que ello comporte un pacto global, pero no una renuncia a los conceptos salariales que habían sido objeto de la presente reclamación, cuya demanda es anterior a la extinción contractual por despido improcedente.
Para...
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