STSJ Andalucía 3005/2013, 21 de Octubre de 2013
| Ponente | RAFAEL TOLEDANO CANTERO |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:10012 |
| Número de Recurso | 839/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 3005/2013 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚM: 839/2013
SENTENCIA NÚM. 3.005 DE 2.013
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Rafael Toledano Cantero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Antonio Santandreu Montero
D. Federico Lázaro Guil
__________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiuno de octubre de dos mil trece. Ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento de cuestión de ilegalidad registrado como recurso núm. 839/2013 planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cinco de los de Granada, en el recurso contencioso-administrativo número 145/2012 de los tramitados ante dicho Juzgado, seguido a instancia de la entidad mercantil "FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U", que comparece representada por la Procuradora Sra. Aguilar Ros y asistida de Letrado, habiendo sido parte demandada en el procedimiento de referencia el AYUNTAMIENTO DE ARMILLA
, que comparece representado por la Procuradora Sra. Torrecillas Cabrera y asistido de Letrado. La cuantía es indeterminada.
Se elevó cuestión de ilegalidad por auto del mencionado Juzgado, el día 17 de julio de 2013, relativa a la disposición general que se identifica más abajo, uniendose testimonio del procedimiento así como del expediente administrativo, con emplazamiento de las partes y publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.
Tras personarse las partes en virtud del emplazamiento, con fecha 24 de julio la demandada y con fecha 2 de septiembre la actora, ambos del corriente año, se dictó diligencia de ordenación sobre admisión a trámite de la cuestión de ilegalidad y no estimandose pertinente la práctica de prueba ni reclamación del expediente de elaboración de la disposición general objeto del procedimiento, se declaró concluso el mismo.
Se ha señalado para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Presidente de la Sala.
Aunque en el auto de planteamiento de la cuestión de ilegalidad -suscitada como consecuencia de la sentencia firme número 167/2013, de 15 de mayo, dictada en el procedimiento número 145/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cinco de Granada - no se especifica la fecha de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Armilla, respecto de la cual se plantea su posible ilegalidad, del contenido del expediente administrativo se deduce que se refiere a la número 16, reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por ocupación de suelo, vuelo y subsuelo de vías publicas con tendidos, tuberías, galerías para conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido....... y otros análogos, cuya modificación se aprobó por el Pleno del citado Ayuntamiento
y se publicó en el BOP de Granada, de fecha 15 de diciembre de 2008 y modificada por el acuerdo del mismo órgano de 20 de diciembre de 2010, elevado a definitivo y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia 14 de febrero de 2011.
La sentencia del Juzgado de lo contencioso Administrativo que constituye precedente de la presente cuestión de ilegalidad estimó el recurso interpuesto contra la liquidación girada por el Ayuntamiento, por importe de 13.950,85 euros, correspondiente al año 2011, y anuló la mismas por haberse dictado en aplicación de una Ordenanza Fiscal que se considera ilegal por vulnerar el derecho comunitario en los términos expresados en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( Sala Cuarta ) de 12 de julio de 2012 .
En consecuencia, el examen de la Sala ha de centrarse, de forma exclusiva, en el tratamiento tributario que la Ordenanza a que se refiere la cuestión de ilegalidad establece respecto a las empresas de telefonía móvil que operan en el término municipal del Ayuntamiento de Armilla, mediante servicios de telefonía móvil que afecten a la generalidad o parte importante del vecindario, dado que, a tenor de lo que dispone en el párrafo final del articulo 1, A es igualmente aplicable al mismo aprovechamiento especial a favor de empresas explotadoras de suministros y servicios, entre las que se incluyen las empresas de telefonía fija y móvil "; sin que nuestro pronunciamiento afecte, por tanto, al resto de las previsiones de la Ordenanza ajenos a la prestación del servicio de telefonía móvil. El texto de la ordenanza no diferencia el tratamiento tributario según las empresas ( sujetos pasivos) sean o no titulares de redes que utilicen, constituidas por antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; en definitiva, y conforme a su articulo 11, es igualmente aplicable ( la ordenanza ) al mismo aprovechamiento especial a favor de empresas explotadoras de suministros y servicios, entre los que se incluyen las empresas de telefonía fija y móvil. Más adelante en el apartado 5, 5, en su párrafo tercero 1, se precisa que este régimen especial es aplicable a las empresas tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas, de manera que la ordenanza es también aplicable a aquellas que sí son titulares de dichas redes, y tiene un ámbito de prestación de servicios más amplios que el servicio de telefonía móvil.
El debate en torno a si se da o nó el presupuesto necesario para la realización del hecho imponible de la tasa, y la consideración de la empresa de telefonía móvil como sujeto pasivo de ese tributo, venía siendo resuelta por esta Sala en sentido desestimatorio al pretendido por la empresa recurrente, y ello se hacía, en las sentencias dictadas al efecto, reproduciendo lo que el Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1800), dijo: A(...) La recurrente y, en general, las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local. La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no solo de la red tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los derechos de interconexión para el enlace con los terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas con móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por ello, también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasa ya que el artículo 24.1,c), párrafo cuarto, de la LH, en la redacción dada por la Ley 51/2002 [coincidente con el vigente artículo 24 del Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ], corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general >.
La utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe verse también valorada, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005 ., que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento de dominio publico local a las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas. En efecto, en el campo de distribución de la energía eléctrica, constituye el hecho imponible de la tasa correspondiente el goce o disfrute de los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas o entidades que utilicen el dominio público para prestar los servicios de suministros que no afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Constituye, pues, el hecho imponible de la tasa no tanto la utilización privativa del dominio público local como el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de la energía.
No cabe admitir la tesis de que únicamente las empresas distribuidoras propietarias de las redes de distribución de energía eléctrica pueden ser los sujetos pasivos de la tasa al ser las redes de estas empresas las que ocupan efectivamente el dominio público, porque el hecho imponible contemplado en las Ordenanzas que la establecen está constituido no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que indudablemente lleva a cabo la empresa comercializadora, aunque no sea titular de la red de distribución. Estos esquemas son aplicables, con las debidas adaptaciones, al campo de la telefonía móvil".
Sin embargo, el mismo Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha quince de Octubre de dos mil doce, dictada en el recurso de casación n1 1085/2010 interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A.", contra la Sentencia dictada por la Sala de lo...
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