STSJ Asturias 2062/2013, 31 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2062/2013 |
| Fecha | 31 Octubre 2013 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02062/2013
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2013 0101773
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001702 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000041/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GIJON
Recurrente/s: Avelino
Abogado/a: SANTIAGO PEÑA MARTINEZ
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS)
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA Nº 2062/13
En OVIEDO, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001702/2013, formalizado por el Letrado D. SANTIAGO PEÑA MARTINEZ, en nombre y representación de Avelino, contra la sentencia número 258/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000041/2013, seguidos a instancia de Avelino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Avelino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 258/2013, de fecha treinta de Mayo de dos mil trece .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) El actor, D. Avelino, nacido el NUM000 de 1965, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA- del 1 de febrero de 2004 al 31 de julio de 2008 por ser miembro de los órganos de administración de la empresa CONSTRUCCIONES RIQUEMA SL, que tiene a su cargo un elevado número de trabajadores, que en ciertos meses llegan a ser hasta cuarenta y cinco. El 1 de agosto de 2008 causa alta en el Régimen General de la Seguridad Social -RGSS- como "asimilado a cuenta ajena", a través de la misma empresa de la que era socio administrador, CONSTRUCCIONES RIQUEMA SL, en calidad de "Consejero Administrador con funciones de Dirección o Gerencia", cotizando por el grupo de cotización 01 (ingenieros licenciados). Por acuerdo societario de 11 de junio de 2011 se pacta la separación de los administradores societarios, el demandante y su hermana Dª. Eva, pasando esta última a ser la administradora única, encuadrando al actor en el RGSS. Por la entidad de prevención de dicha empresa, PRESESA, es calificado el 10 de marzo de 2011 como "APTO CON RESTRICCIONES ... NO APTO PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN LA SOBRECARGA DEL TOBILLO IZQUIERDO COMO: USO DE ESCALERAS DE MANO, ESTATICAS O DEAMBULACIONES PROLONGADAS SOBRE SUPERFICIES IRREGULARES ...". A partir del 1 de agosto de 2012 se da de alta en el RGSS encuadrado en el grupo de cotización 8, con el que es contratado el 5 de marzo de 2012 por la empresa de otro de sus hermanos, Gabino, con la categoría profesional de albañil, en virtud de un contrato de trabajo de obra o servicio determinado, a tiempo completo.
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) Con fecha 2 de octubre de 2012 inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Promovidas a instancia del trabajador actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 23 de octubre de 2012, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19 de octubre de 2012, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente. Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa, que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 18 de diciembre de 2012.
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) El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:
"ARTROSIS DE PIE IZQUIERDO. Artrosis subastragalina intervenida, artrodesis en 2009. Artrosis tibio-astragalina, astragalino- escafoidea y escafoideo-cuneana. Tendinitis de tibia anterior. Hipoacusia bilateral para frecuencias supraconversacionales, moderada para el oído izquierdo. Colesteatoma izquierdo intervenido".
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) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 1.809,27 euros mensuales para la incapacidad permanente total y a 1.543,31 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial, y la fecha de efectos se fija el 19 de octubre de 2012, por conformidad de las partes.
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) En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Avelino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre declaración de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones objeto de demanda".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Avelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de setiembre de 2013. SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2013 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por el actor que contenía pretensión encaminada a ser declarado afectado de una incapacidad permanente total, y subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial, en ambos casos derivados de la contingencia de enfermedad común.
Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la representación letrada del demandante que formula en el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, un primer motivo de suplicación al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia para ser sustituido por el texto que propone en el escrito de formalización del recurso, y que en realidad supone respecto al relato del ordinal de la sentencia de instancia, las siguientes modificaciones: a) que figure en el relato, a continuación de cuando se dice que "por acuerdo societario de 11 de junio de 2011 se pacta la separación ... pasando esta última a ser la administradora única, encuadrando al actor en el RGSS", el siguiente texto: "durante los periodos en los que el trabajador ostentó funciones de Administrador, simultaneó dicha actividad con la prestación de servicios como albañil en la propia empresa; b) que se diga que fue a partir del 1 de agosto de 2011 cuando se da de alta en RGSS encuadrado en el grupo de cotización 08 (en el ordinal primero figura la fecha de 1 de agosto de 2012); y c) que se añada un nuevo párrafo final con el siguiente texto que propone: "De un total de 8.553 días...
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