STSJ Comunidad de Madrid 1095/2012, 10 de Diciembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1095/2012
Fecha10 Diciembre 2012

RSU 0004530/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01095/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1095

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1095/2012

En el recurso de suplicación nº 4530/2012, interpuesto por D. Leoncio, representado por el Letrado

D. Rafael Navarrete Paniagua, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 15 de los de Madrid, en autos núm. 50/2012, siendo recurrido el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Letrado D. Gabriel Vázquez Durán, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Leoncio contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en reclamación por despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha veinte de abril de dos mil doce, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO

En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO

La parte actora, D. Leoncio, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 1-3-97 con la categoría profesional Técnico Nivel II; ejercitando funciones de Directivo desde 1-11-06. El actor percibía 154.334,83 euros brutos anuales con prorrata de pagas incluyendo ingresos fijos, bonus o incentivo anual, multiplicado corporativo e incentivo acciones.

SEGUNDO

El actor inició excedencia voluntaria a la que accedió el Banco el 5-6-08 por un plazo de dos años. El actor solicitó el reingreso con efectos de 4-6-10. El Banco contesto que no era posible acceder a la petición por no existir vacante disponible de su categoría. Formulada demanda, ha recaído sentencia del Juzgado Social 9 de 1-2-12 en que declara el derecho del actor a la reincorporación inmediata del demandante a una vacante de la categoría profesional de Técnico Nivel Retributivo III, con efectos del 5-6-10 y al abono de una indemnización de 14.231,70 euros. Esa indemnización se calcula sobre el salario anual de 76.957,98 euros que le hubiera corresponde percibir por su categoría, desde que deja de obtener rentas el 1-7-10 hasta el 9-12- 11, fecha de extinción de la relación laboral. Dicha sentencia no es firme.

TERCERO

El día 31 de marzo de 2008 comienza sus operaciones la sociedad Comunitae S.L. (con la denominación de Sociallending S.L.) siendo socios fundadores y administradores mancomunados D. Leoncio y D. Luis Manuel y su objeto social: La inversión mediante su adquisición de valores o activos de carácter mobiliarios, incluyendo acciones, participaciones sociales, etc. Por acuerdo de la Junta Universal de socios de 6-5-08 se cambia el órgano de administración nombrándose consejeros al Sr. Leoncio, Sr. Luis Manuel y Sr. Belarmino . El Sr Leoncio es nombrado Secretario del Consejo de Administración. La sociedad cambia el objeto social que pasa a ser la prestación de servicios de intermediación financiera, en particular, el estudio, análisis y valoración del riesgo de las operaciones de inversión realizadas por los clientes, así como la prestación de asesoramiento para la selección de las posibles inversiones. La ejecución y realización de operaciones de inversión realizadas por mandato de los inversores. El control, seguimiento y administración de las operaciones de inversión realizadas. Quedan excluidas las actividades para cuyo ejercicio la ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por la sociedad.

Por acuerdo del Consejo de Administración de 4-9-08 se otorga poder a D. Leoncio con amplias facultades que sintéticamente consisten en Reclamar, percibir y cobrar cuantas cantidades deban hacerse efectivas a la Sociedad; Recoger bultos, paquetes, postales, pliegos de valores, cartas, etc.; incoar y seguir expedientes y reclamaciones de cualquier naturaleza; presentar ante las delegaciones de los Ministerios, o cualquier otro organismo oficial toda clase de escritos y solicitudes; comparecer ante los Juzgados y Tribunales en toda clase de actos; Intervenir en suspensiones de pagos, quiebras o concursos, etc.; Abrir centros de trabajo, contratar, modificar y resolver contratos laborales; rendir, exigir y aprobar cuentas (salvos las anuales de la sociedad); celebrar contratos y resolverlos; llevar la firma y actuar en nombre de la sociedad en todo tipo de operaciones bancarias; tomar cuentas a quienes deban rendirlas y aprobarlas o impugnarlas, reconocer, aceptar, pagar con el límite de 100.000 euros por operación; comprar, vender, permutar por cualquier título con el límite de 100.000 euros por operación; libar, aceptar, endosar, descontar y negociar letras de cambio, pagarés y documentos de crédito y giro; tomar parte en concursos y subastas. También se le confiere al Sr. Leoncio poder mancomunado con el Sr. Luis Manuel Don. Belarmino para otras operaciones.

Según Junta General de Socios de 11-7-08 se cambia la denominación de Sociallending S.L. a Comitae S.L.

El Sr. Leoncio fue cesado como consejero del Consejo de Administración en reunión del 4-9-08.

En Junta General de Socios de 25-11-11 se amplía el objeto social, que consiste en: la presta servicios de intermediación financiera, en particular, el estudio, análisis y valoración de riesgos de las operaciones de inversión realizadas por los clientes, así como la prestación de asesoramiento para la selección de las posibles inversiones. La ejecución y realización de operaciones de inversión realizadas por los inversores. El control, seguimiento y administración de las operaciones de inversiones realizadas. El diseño, desarrollo, producción, integración, operación, mantenimiento, reparación y comercialización de sistemas, software, soluciones, equipos y productos que hagan uso de las tecnologías de la información. En ningún caso podrá realizar actividades propias de las sociedades o instituciones de inversión colectiva, ni tampoco actividades de mediación y demás encomendadas por la Ley del Mercado de Valores. Si las leyes exigieran el cumplimiento de requisitos específicos, no podrán iniciarse en tanto no se cumplan tales requisitos. Es nombrado presidente del Consejo de Administración el Sr. Leoncio .

CUARTO

El actor figura de alta en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos desde 1-7-07.

QUINTO

El día 9 de diciembre de 2011 la empresa comunica al trabajador que en su condición de trabajador en excedencia, al amparo de lo previsto en el art. 33.2 del Convenio Colectivo de Banca, en relación con el art. 49.1 b) del E.T . queda válida y definitivamente extinguida su relación laboral con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. exponiendo los hechos de la decisión que se refieren a que mientras estaban en excedencia ha prestado servicios para entidades que están en la prohibición del art. 33.2 del Convenio, haciendo un relato que se da por reproducido, en relación a su actividad como socio, consejero y apoderado de la mercantil Cominutae S.L. que desarrolla la actividad denominada banca P2P actuando como intermediario entre personas que piden financiación y personas que les financian, obteniendo sus ingresos de las comisiones de apertura de estos créditos y las de administración, a través de una plataforma de Internet, siendo además dicha entidad miembro de ASNEF. También se alude a su vinculación con la entidad Corsica Partners S.A. cuyo objeto social es la administración de participaciones financieras, siendo Consejero-Secretario además de partícipe.

SEXTO

En la página Web de la mercantil Cominutae se recoge que la entidad propone nuevas formas de conseguir financiación al margen de los bancos y financieras tradicionales y nueva forma de obtener rentabilidad de los ahorros a personas que quieran prestar su dinero a otras a cambio de un tipo de interés. Se indica que es volver a los orígenes de la financiación, antes de la existencia de los complejos mercados financieros de hoy en día, aprovechando las tecnologías existentes, creando Comunitae la infraestructura para generar confianza y que la operativa se realice de forma segura, transparente y legal. Comunitae casa las solicitudes de préstamos con las personas dispuestas a prestar el dinero y se encarga de toda la gestión administrativa de cobros y pagos mensuales de las cuotas. También dispone de un servicio de recobros para perseguir los retrasos e impagos que se produzcan en los préstamos gestionados. Está participada por sus fundadores Leoncio y Luis Manuel y Entrinnova Invest. Tiene como objetivo la puesta en marcha y desarrollo de nuevos modelos de relación financiera y de financiación que tienen como principal ingrediente trasladar al usuario las decisiones y el control de forma eficiente y competitiva. Actúan como intermediario entre personas que piden financiación y personas que les financian. Los ingresos de Comunitae provienen de la comisión de apertura y de la comisión de administración. Es miembro del ASNEF como miembro adherido no asociado desde octubre del año 2008.

Comunitae S.L. realiza un control o verificación de los prestatarios candidatos evaluando su solvencia.

SÉPTIMO

La Sociedad Corsica Partners S.L. se constituye el 18-4-11 siendo uno de sus socios fundadores D. Leoncio, que es nombrado...

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