STSJ Comunidad de Madrid 643/2012, 19 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Septiembre 2012 |
| Número de resolución | 643/2012 |
RSU 0003138/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)
N.I.G: 28079 34 4 2012 0054547, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003138 /2012
Materia: OTROS DESPIDOS
Recurrente/s: AUXER SERVICIOS AUXILIARESL
Recurrido/s: Carmela
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0000781 /2011
Sentencia número: 643/12
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
MANUEL RUIZ PONTONES
FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En MADRID a diecinueve de Septiembre de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003138 /2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANGEL COZAR RODRIGUEZ, en nombre y representación de AUXER SERVICIOS AUXILIARESL, contra la sentencia de fecha 29 DE NOVIEMBRE DE 2011, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 019 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000781 /2011, seguidos a instancia de Carmela frente a AUXER SERVICIOS AUXILIARESL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MARIA DEL SOCORRO BARCENILLA ESCUDERO, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/ Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
El padre de la demandante, D. Santos, ha venido prestando servicios para la empresa demandada con las siguientes circunstancias laborales: Mediante contrato para prestar servicios, como "auxiliar servicios nocturno", grupo profesional IV, personal operario, desde el 01 de febrero de 2007, percibiendo una retribución mensual de 856,64 euros con prorrata de pagas extraordinarias, según ultimas nominas aportadas.
D. Santos, nacido el NUM000 .1942, falleció el día 19 de mayo de 2011. El mismo presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 6 de mayo de 2011, señalándose como fecha del acto de conciliación el día 23.05.2011, que no pudo llevarse a cabo. En la citada papeleta, el fallecido señaló como fecha del despido la de 14.05.11, siendo despedido, según señaló "sin motivo alguno".
En el contrato que figura en autos de fecha 22.04.09, se establece que el convenio aplicable es el de "empresas de servicios". En ese contrato, de obra o servicio determinado, se señala que la realización de la obra o servicio, será la de "oficinas planetario (UTE BYPASS SUR TUNEL NORTE). En la comunicación del citado contrato, se hizo constar "ocupación desempeñada: ordenanzas".
Con fecha 29 de abril de 2011, la empresa demandada comunico al ser Santos, que el día 14 de mayo de 2011, causaría baja en su empresa, con motivo de su jubilación, ateniéndose a la DA. l0° del ET y al artículo 55.2 del convenio colectivo, comunicándole asimismo que desde el día 1 de mayo al 14 de mayo de 2011, disfrutaría de las vacaciones devengadas por su contrato. Asimismo se le indico "que cualquier orden tanto anterior como posterior a la fecha de esta comunicación queda anulada y le recordamos que quedará a su disposición en nuestras oficinas su correspondiente liquidación-finiquito, previa citación telefónica con el Sr. Rubén" (folio 70 de la prueba de la demandada y folio 3 de la demandante).
El Sr. Santos, firmó unas cláusulas adicionales al contrato de trabajo (dto. 3 de la demandada) que se dan por reproducidas. En ellas se hace constar que la categoría del mismo seria la de "auxiliar de servicios", "no reconociéndose encuadrado en los convenios de seguridad privada" y estando encuadrado en "los convenios de empresa de servicios", estando las funciones a realizar, "fuera del ámbito de aplicación de seguridad privada".
El Sr. Santos y la empresa demandada acordaron, en la fecha del contrato suscrito el 22.04.09 que la relación laboral de las partes quedaría regulada por el Convenio Colectivo de EULEN SERVICIOS AUXILIARES SL de Madrid, en vigor desde el 1 de enero de 2008 al 31.11.2011.
La empresa demandada y la UTE BY PASS SUR TUNEL NORTE, firmaron un contrato para llevar a cabo esta última la realización de un servicio de controlador el 26 de febrero de 2007.
La empresa demandada fue constituida el 15.12.98 ante el Notario de Madrid D. Salvador Barón Rivero, teniendo por objeto "a) La limpieza, conservación y mantenimiento de oficinas, locales, edificios y vías publicas, b) El transporte de mercancías, paquetería y mensajería de todo tipo y por cualquier medio,
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La prestación de servicios auxiliares a las empresas, proporcionándoles porteros, controladores, conserjes y personal similar".
La empresa demandada ha dado de alta a un trabajador el 04.05.2011.
Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación el 28.06.11.
La demandante, Dª Carmela es la única heredera abintestato de D. Santos .
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando la demanda formulada por Dª Carmela, contra AUXER SERVICIOS AUXILIARES
S.L, debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a la demandada, a que abone a la actora, dada la imposibilidad de readmisión, una indemnización de 5.567,25,01 euros satisfaciendo, en todo caso, los salarios devengados y dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el fallecimiento de D Santos, EL DIA 19 DE MAYO DE 2011 a razón de 28,55 euros diarios."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 23 DE MAYO DE 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 DE SEPTIEMBRE DE 2012 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente, y ante la imposible readmisión por fallecimiento del trabajador, se condena a la mercantil AUXER SERVICIOS AUXILIARES, S.L. al abono de una indemnización por importe de 5.567,25,01, y al abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha del óbito, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la mercantil AUXER SERVICIOS AUXILIARES, S.L., en el que se articulan dos motivos de recurso.
El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la adición in fine al Hecho Probado Primero, de un texto del siguiente tenor, "En los citados 856,64 # se incluyen 74,26 # en concepto de plus de transporte y otros 29,71 # en concepto de plus de vestuario", citando en apoyo de su pretensión las nóminas del trabajador (folios 53 a 65).
De las nóminas correspondientes a la anualidad del 2010 citadas en apoyo de su pretensión se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que el trabajador percibía 74,26 # por el concepto de plus transporte y 29,71 # por el concepto de plus vestuario, por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su inclusión en el relato de probados.
El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, se estructura en cuatro pretensiones:
Por infracción de los artículos 26.2 y 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, y del artículo 38 del Convenio Colectivo de de EULEN, S.A., SERVICIOS AUXILIARES, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que hay que "excluir el plus extrasalarial de transporte (74,26 #) y de vestuario (29,71 #) y así considerar para el cálculo de la indemnización su salario real de 752,67 #."
Por infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "se nos debe conceder la posibilidad de optar y al no hacerlo se ha infringido el artículo alegado."
Por infracción de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 43 del Convenio Colectivo de EULEN, S.A., SERVICIOS AUXILIARES, y de la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "la extinción del contrato fue por su jubilación obligatoria,...
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