STSJ Andalucía 1903/2012, 25 de Julio de 2012

PonenteRAFAELA HORCAS BALLESTEROS
ECLIES:TSJAND:2012:8068
Número de Recurso1364/2012
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución1903/2012
Fecha de Resolución25 de Julio de 2012
EmisorSala de lo Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1903-2012

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 25 de julio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1364-12, interpuesto por Doña Crescencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE JAÉN, en fecha 16 de abril de 2012, en autos núm. 289-11 . Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Doña Crescencia, sobre despido, contra HOTELES ACEBUCHE, S.L.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2012, por la que se desestimó la demanda planteada por la actora, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO

Dª. Crescencia, mayor de edad, DNI. NUM000, con domicilio en Baeza (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa HOTELES ACEBUCHE, S.L., dedicada a la hostelería, con la categoría profesional de ayudante de cocina, con antigüedad desde 9-4-2.007 y un salario diario de 42,54 euros.

SEGUNDO

La actora es madre de una hija nacida el NUM001 -2.008 con un grado de minusvalía reconocido del 52% desde el 7 de julio de 2.009. En julio de 2.009 la actora solicitó por escrito excedencia por cuidado de hijos con efectos desde el 17 de agosto de 2.009 hasta el 1 de abril de 2.010. EL día 11 de agsoto de 2.009 la empresa contestó concediendo la excedencia solicitada. La actora solicitó la prórroga hasta el día 1 de abril de 2.011 concediéndosele por escrito de fecha 1 de abril de 2.010.

Con fecha 1 de marzo de 2.011 la actora solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo, con efectos el día 1 de abril de 2.011, a lo que el día 4 de marzo de 2.011 la dirección le comunica verbalmente que tenía que incorporarse el día 14 de marzo. El día 7 de marzo de 2.011 la actora solicitó la reducción de jornada a 25 horas semanales de lunes a domingo de 11,00 a 16,00 horas.

El día 22 de marzo la empresa comunica por escrito a la actora que a la fecha de la solicitud no dispone de plaza vacante con categoría de ayudante de cocina por lo que no resulta posible la reincorporación.

La empresa ha reorganizado el servicio de restauración pasando de un tipo de cocina de alta calidad gastronómica con cartas de precios elevados a otra con orientación de tipo tradicional del entorno y de carácter popular que no precisa de cocineros de alta cualificación profesional ni ayudantes de cocina.

TERCERO

La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación el día 11 de abril de 2.011, celebrándose el día 26 de abril de 2.011 sin avenencia.

CUARTO

La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 26.04.11.

QUINTO

La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Doña Crescencia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de declarar el despido como nulo por móvil discriminatorio, condenando a la empresa demandada a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo, con las mismas condiciones existentes antes del despido y abono de los salarios de trámite correspondientes, así como una indemnización de 3000 euros y perjuicios morales que ha sufrido a causa de la actuación de la demandada. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO

Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS (dice b) pero al no pedir revisión de hechos probados y alegar sólo infracción jurídica presuponemos que es dicho precepto procesal), por falta de aplicación del art. 46.3 en relación con el art.

55.5.b) del ET, en cuanto que el despido de trabajadores que estén disfrutando de excedencia por cuidado de hijo produce la nulidad del mismo, en cuanto que la reserva del puesto de trabajo al que se refiere el art.

46.3 del ET se extiende a todo el periodo de excedencia.

En principio tenemos que decir que, efectivamente, el art. 55.5.b dice que serán declarados nulos los despidos de: "...b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley ..." . Por otra parte el...

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